Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 101 - Soccorso istruttorio.

Cosa può essere sanato

Come premesso, il comma 1 dell'art. 101 dispone che la stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione, deve richiedere agli operatori economici sia l'integrazione di elementi mancanti nella documentazione trasmessa unitamente alla domanda di partecipazione o con il DGUE (lett. a), sia la sanatoria di eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità riscontrate nella domanda di partecipazione, nel DGUE o in ogni altro documento richiesto ai fini della partecipazione (lett. b).

La norma conferma una lettura ampia dell'istituto, volta a ricomprendere non solo la regolarizzazione ma anche l'integrazione di documentazione mancante, come già riconosciuto dalla giurisprudenza sotto il vigore del codice precedente (Cons. St. V, n. 1308/2022).

Il legislatore inoltre si preoccupa di puntualizzare i limiti entro i quali è possibile sanare, tramite il soccorso istruttorio, la mancata produzione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, chiarendo che tali carenze sono emendabili tramite la presentazione di documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte. La disposizione è tesa fare chiarezza su questioni che sono state oggetto di numerose pronunce sotto il vigore delle precedenti codificazioni e recepisce gli orientamenti prevalenti espressi al riguardo.

Con riferimento al contratto di avvalimento e alla cauzione provvisoria, l'ANAC, già nella determinazione n. 1/2015, aveva ritenuto che, essendo funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando, il contratto di avvalimento potesse beneficiare del soccorso istruttorio limitatamente all'ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che fosse stato già siglato alla data di presentazione dell'offerta; e che ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria potesse essere sanata tramite soccorso istruttorio a condizione che quest'ultima fosse stata già costituita alla data di presentazione dell'offerta, perché diversamente sarebbe risultata alterata la parità di trattamento tra i concorrenti (determinazione ANAC n. 1/2015).

Questa posizione è stata condivisa dalla giurisprudenza, che ha escluso l'esperibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza ab origine di requisiti sostanziali necessari per la validità dell'avvalimento (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 8819/2019), e lo ha ammesso solo nel caso di mancata presentazione di copia del contratto di avvalimento, sempre che il contratto rechi data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. St. V, n. 5747/2019; Cons. St. V, n. 3209/2020).

Parimenti, con riferimento alla cauzione provvisoria, la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che la mancata allegazione all'offerta della cauzione provvisoria non sia causa di esclusione automatica dalla gara e che in queste ipotesi la stazione appaltante sia tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. St. V, n. 5138/2019; Cons. St. III, n. 5467/2017), con la precisazione che il soccorso istruttorio, però, va a buon fine, e l'operatore può restare in gara, solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria è stata emessa in data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 17/2020; Cons. St. V, n. 6013/2019; Cons. St. V, n. 6005/2018; Cons. St. V, n. 3372/2016).

Per ciò che concerne il conferimento del mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, la previsione normativa della necessaria previa sottoscrizione dell'impegno potrebbe essere interpretata come restrittiva rispetto all'orientamento giurisprudenziale che, sotto la vigenza del precedente codice, ha ritenuto che la dichiarazione formale di impegno a costituire il raggruppamento fosse acquisibile mediante attivazione del soccorso istruttorio, nel caso in cui dal complesso della documentazione amministrativa presentata emergesse in modo inequivoco la volontà delle imprese di partecipare in raggruppamento, senza attribuire rilevanza, in tali ipotesi, alla necessità che la dichiarazione formale di impegno, inteso come documento autonomo separata dalla domanda di partecipazione, fosse formata e siglata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (T.A.R. Marche (Ancona), n. 375/20 21; anche Cons. St. V, n. 5747/2019).

Sul punto, si rivela allineata al comma 1 dell'art. 101 la posizione espressa dall'ANAC, e da conforme giurisprudenza, secondo la quale è necessario che l'impegno delle imprese sia definito sin dal momento di partecipazione alla gara, perché esso è un elemento che attiene all'offerta e non al possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. Infatti, attraverso questa dichiarazione le imprese assumono un impegno giuridicamente vincolante nei confronti della stazione appaltante, in vista dell'eventuale esecuzione del contratto. L'impegno deve pertanto essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, perché in questo modo le imprese raggruppate formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell'amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l'esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso. Ne segue che questo impegno non può essere formalizzato in sede di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante (in tal senso, Cons. St. V, n. 4927/2020, con richiamo anche all' Adunanza Plenaria, Cons. St. n. 2/2012; nonché Cons. St. V, n. 400/2021; Cons. St. V, n. 4927/2020; Cons. St. V, n. 3029/2017; delibera ANAC n. 684/2021; delibera n. 441/2021 e n. 118/2021).

Il riferimento alla data certa della documentazione acquisita tramite soccorso istruttorio nei casi sopra indicati ha posto all'attenzione degli operatori il problema della dimostrazione, a posteriori, della formalizzazione del documento prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, nel caso in cui il documento in questione non sia un documento analogico – rispetto al quale la certezza della data, ossia la sua opponibilità a soggetti terzi diversi da quelli che hanno lo hanno formato e sottoscritto, è garantita dalla pubblica fede che il notaio o altro pubblico ufficiale autorizzato imprime all'atto pubblico o alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata – ma informatico. In particolare, è oggetto di discussione se sia sufficiente, ai fini della dimostrazione della certezza della data, la firma di digitale o se sia necessaria l'apposizione della marcatura temporale o di altri sistemi di validazione temporale.

La giurisprudenza, in un caso riguardante un contratto di avvalimento depositato in sede di partecipazione alla gara con la sola sottoscrizione dell'ausiliaria, ha riconosciuto che, anche in assenza di marcatura temporale, non può escludersi che il certificato della firma apposta telematicamente dall'impresa ausiliata sul contratto prodotto in sede di soccorso istruttorio, rilevi, ai sensi dell'art. 2704 c.c., come fatto idoneo a dimostrare l'anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell'offerta, sia perché la manipolazione della data della sottoscrizione dell'impresa ausiliata sarebbe risulta complessa, sia perché, comunque, nel caso di specie, il problema poteva ritenersi superato dal “recepimento”, da parte dell'impresa ausiliata, degli effetti del contratto sottoscritto unilateralmente dalla sola ausiliaria, con conseguente perfezionamento del contratto, dal momento della produzione dello stesso agli atti del procedimento unitamente alla offerta (Cons. St. V, n. 3209/2020; in senso conforme anche Cons. St. V, n. 4715/2022).

ANAC mantiene sul punto una posizione ispirata al rispetto della normativa in materia di formazione del documento informatico, ai sensi della quale la data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida (20, comma 1-bis, ultimo periodo, d.lgs. n. 82/2005), ovvero se apposte nel rispetto di specifiche regole tecniche che, nella specie, sono dettate dal d.P.C.M. 22 febbraio 2013, richiamato dalle Linee Guida sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici del 2021 (art. 1.5 Principali riferimenti normativi), il quale prevede che sono opponibili a terzi, ai sensi dell'art. 20 del CAD, i riferimenti temporali realizzati dai certificatori accreditati (art. 41 d.P.C.M. cit.). Ne consegue che, secondo ANAC, il contratto di avvalimento prodotto dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte privo di marcatura temporale attestante l'associazione di una data certa alle firme digitali apposte, o di uno degli altri sistemi di validazione temporale previsti dall'art. 41, comma 4, d.P.C.M. 22 febbraio 2013, non sana la mancata produzione del contratto di avvalimento in sede di offerta (delibera ANAC n. 75/2023). Nello stesso senso, nella Nota illustrativa Bando tipo 1/2021, è chiarito che è sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell'impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della presentazione dell'offerta e che è onere dell'operatore economico dimostrare tale circostanza, ad esempio, in caso di documento digitale, mediante marcatura temporale apposta allo stesso.

Quanto ai documenti la cui omissione, inesattezza o irregolarità può essere sanata, la lettera b) del comma 1 dell'art. 101, richiamando la domanda di partecipazione, il DGUE e ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, mostra di recepire l'insegnamento consolidato della giurisprudenza, formatosi sotto il vigore del precedente codice, che, con riferimento alla “domanda” di cui al comma 9 dell'art. 83 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che, con tale termine, deve intendersi non solo la documentazione amministrativa, costituita dall'istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara, in quanto solo così intesa potrebbe avere senso l'espressione “elemento formale della domanda” contenuta nel comma 9 dell'art. 83 d.lgs. n. 50/2016, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati.

Restano escluse dall'ambito di applicazione del soccorso istruttorio, secondo pacifica giurisprudenza, le false dichiarazioni, le quali costituiscono una causa di esclusione dalla gara. Il giudice amministrativo ha più volte affermato l'inapplicabilità della disciplina del soccorso istruttorio ai casi di falsa dichiarazione, ritenendo che l'istituto non ‘copra' l'ipotesi della dichiarazione mendace, idonea a fuorviare la stazione appaltante nell'individuazione e nella valutazione dei requisiti di partecipazione (Cons. St. V, n. 2106/2016; Cons. St. IV, n. 1412/2016).

Per quanto concerne la possibilità di sanare tramite il soccorso istruttorio il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione e dell'offerta tecnica o economica, si deve dare atto dell'esistenza di orientamenti contrastanti.

Partendo dal principio fondamentale, condiviso, secondo cui la sottoscrizione dell'offerta costituisce un elemento essenziale della stessa, poiché attestante la sua sicura provenienza e la riconducibilità del suo contenuto all'offerente, un orientamento giurisprudenziale sostiene che il valore della sottoscrizione consiste, oltre che nel documentare la legittima provenienza di un documento, anche nell'assunzione di un vincolo negoziale da parte del firmatario, per cui l'eventuale carenza concretizza un vizio nella partecipazione alla gara del concorrente, attesa la mancanza di una manifestazione impegnativa di volontà negoziale validamente imputabile al soggetto interessato, con impossibilità di sanatoria postuma tramite il soccorso istruttorio (T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 6447/2018; nello stesso senso anche T.A.R. Puglia (Bari) I, n. 1420/2018 e T.A.R. Lazio (Roma) II-bis, n. 7470/2019). Secondo questo indirizzo, informato ad un maggior rigore formale, la possibilità di supplire alla mancanza di sottoscrizione mediante il soccorso istruttorio provocherebbe una lesione della par condicio per effetto della possibilità concessa ad alcuni operatori economici di sanare una carenza essenziale attinente alla volontà negoziale da manifestare in seno alla procedura nelle sole tassative modalità predeterminate nell'avviso pubblico (Cons. St. V, n. 596/2017; Cons. St. V, n. 5751/2019; T.A.R. (Lazio) Roma II, n. 11598/2020; III, n. 8605/2019; T.A.R. Marche I, n. 138/2020; T.A.R. Piemonte I, n. 16/2020).

Accanto a questo, si è andato affermando un altro orientamento di matrice sostanzialistica che, pur riconoscendo l'essenzialità della sottoscrizione, ritiene tuttavia che la sua eventuale carenza sia sanabile quando non determina l'incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta (Cons. St. V, n. 3973/2020; Cons. St. V, n. 1655/2020; Cons. St. V, n. 1143/2019; Cons. St. V, n. 5608/2018; T.A.R. Firenze I, n. 188/2020; ex multis, Cons. St. n. 4881/2016; T.A.R. Lazio (Roma) III-bis, n. 13812/2019 e T.A.R. Lazio (Roma) I, 16 giugno 2016, n. 6923).

L'ANAC, già a partire dalla determinazione n. 1/2015, ha ritenuto sanabile la carenza di sottoscrizione della domanda di partecipazione e dell'offerta, nel limite in cui esse, in base alle circostanze concrete, fossero con certezza riconducibili al concorrente. L'ANAC ha sostenuto quindi l'illegittimità dell'esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l'offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell'atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell'amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell'ambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che, nelle gare pubbliche, la funzione della sottoscrizione dell'offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto, con la conseguenza che, laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell'offerta e non comporti un'incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l'immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (ANAC, delibere n. 98/2021, n. 46/2020; n. 685/2018; n. 1358/2017; n. 432/2017; n. 1298/2017; n. 953/2016; n. 10/2015).

Il medesimo contrasto si è riproposto anche con specifico riferimento al caso di difetto di firma digitale in gare svolte su piattaforme telematiche. E' stato infatti ritenuto che, in una gara telematica, caratterizzata da modalità di partecipazione idonee a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione all'operatore economico, in quanto ciascun concorrente per poter partecipare alla procedura necessitava di una registrazione al portale e un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa poteva essere imputata al concorrente e, pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere, prima di escludere il concorrente, all'attivazione del soccorso istruttorio per l'integrazione della sottoscrizione mancante (T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 1911/2022; in termini anche Delibera ANAC n. 392/2021 e Nota illustrativa del bando tipo n. 1/2021). Altra giurisprudenza ha ribadito la non esperibilità del soccorso istruttorio per ovviare al difetto di sottoscrizione di una relazione tecnico-illustrativa a fronte del dato testuale della legge di gara, che la richiedeva a pena di esclusione, negando che la possibilità, ammessa dal sistema, di caricare nella piattaforma telematica il documento senza firma, fosse idonea a indurre in errore un operatore mediamente diligente sulla non necessità della sottoscrizione della relazione (T.A.R. Lazio II, n. 648/2022).

Il sub-procedimento

Fatto salvo il caso in cui, al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta, il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per produrre il documento mancante o per sanare le omissioni, inesattezze o irregolarità della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni rese ai fini della partecipazione.Il sub-procedimento delineato molto sinteticamente nei commi 1 e 2 dell'art. 101 si differenzia da quello disciplinato dal precedente codice per la fissazione, oltre che della durata massima del termine concesso al concorrente, anche della durata minima, stabilita in cinque giorni.

L'intervento del legislatore sembra essere finalizzato a superare le incertezze interpretative che si sono registrate sotto la vigenza del codice precedente quando, in assenza di una omologa previsione, veniva riconosciuta alla stazione appaltante la facoltà di ridurre il termine massimo di 10 giorni, a condizione che tale facoltà fosse esercitata in modo ragionevole e congruo, ovvero senza aggravare ingiustificatamente gli adempimenti posti a carico del concorrente, modulando l'ampiezza del termine in ragione del numero e della complessità delle integrazione necessarie ai fini della sanatoria (T.A.R. L'Aquila I, n. 8/2020). La fissazione di tali principi non è stata tuttavia sufficiente a preservare la valutazione della ragionevolezza della durata del termine da incongruenze e incertezze applicative. È stata infatti censurata come illogica la fissazione di un termine di due giorni concesso per ovviare alla mancata produzione della garanzia provvisoria, ritenendo che tale termine rappresentasse una parentesi temporale quasi simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili (Cons. St. V, n. 804/2021); e, di contro, lo stesso termine di due giorni, concesso a un operatore economico per caricare nuovamente sulla piattaforma telematica la documentazione amministrativa già prodotta entro il termine per la presentazione delle offerte ma priva di firma digitale, è stato ritenuto senz'altro proporzionato e ragionevole in quanto relativo alla mera trasmissione di file di cui la ricorrente era già in possesso (T.A.R. Puglia II, n. 331/2023).

Quanto alle modalità di comunicazione dell'attivazione del soccorso istruttorio, sotto il vigore del d.lgs. n. 50/2016, in assenza della richiesta di una forma telematica di comunicazione da parte dell'art. 83, comma 9, si sono confrontati due orientamenti contrastanti, uno in favore della necessità di comunicare via PEC (cfr., T.A.R. Toscana (Firenze) III, n. 609/2017; T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 1192/2019) e uno di segno opposto (cfr., T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 10499/2019 e T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 8223/2018). Con il nuovo codice la divergenza interpretativa appare superata dalla disciplina generale delle comunicazioni dettata dall'art. 29, il quale prevede che tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al codice sono eseguiti, in conformità con quanto disposto dal codice dell'amministrazione digitale di cui al d.lgs. n. 82/2005, tramite le piattaforme dell'ecosistema nazionale di cui all'art. 22 del codice e, per quanto non previsto dalle predette piattaforme, mediante l'utilizzo del domicilio digitale.

L'operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara (art. 101, comma 2).

Il termine concesso dalla stazione appaltante all'operatore economico per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie è perentorio e pertanto il suo inutile decorso determina l'esclusione dalla gara del concorrente (Cons. St. V, n. 3592/2019). Data la perentorietà, una volta appurata la violazione del termine, il possesso sostanziale dei requisiti, o anche l'anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi, non possono valere a impedire l'esclusione del concorrente inadempiente. Per lo stesso motivo, ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo, non è necessaria alcuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell'attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione (Cons. St. V, n. 3592/2019; Cons. St. V, n. 11250/2022).

La possibilità di concedere una proroga è riconosciuta nei casi di obiettiva impossibilità o difficoltà dovute a cause esterne, indipendenti dalla volontà del concorrente (cfr. Cons. St. V, n. 2036/2017, nel quale il termine fissato dalla stazione appaltante non avrebbe mai potuto essere rispettato per cause non imputabili all'operatore economico; anche delibera ANAC n. 751/2018).

Nel caso di gare condotte mediante piattaforme informatiche, qualora l'operatore economico imputi l'inutile decorso del termine a un malfunzionamento della piattaforma, costituisce onere dell'amministrazione l'accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente legittimità del provvedimento di esclusione in caso di esito negativo di tale verifica (delibera ANAC n. 11/2021).

non eliminano ogni dubbio circa l'effettivo possesso dei requisiti di partecipazione, la giurisprudenza ammette che la stazione appaltante possa richiedere ulteriori precisazioni dando luogo ad un'interlocuzione con l'operatore economico finalizzata ad ulteriore precisazione e chiarificazione dei dubbi emersi dall'analisi della documentazione prodotta, giudicata non esaustiva o pienamente soddisfacente (Cons. St. V, n. 69/2019).

È stata anche ritenuta ammissibile e giustificabile l'attivazione di un nuovo soccorso istruttorio per completare le dichiarazioni mancanti e sanare l'incompletezza della documentazione prodotta a seguito di una prima richiesta di soccorso istruttorio che, nella circostanza, è stata valutata formulata in modo generico e idonea ad indurre in errore l'operatore economico. Detta soluzione è stata ritenuta coerente con quell'orientamento fatto proprio dalla giurisprudenza e dall'Autorità che collega la misura espulsiva non già alle mere omissioni dichiarative bensì all'assenza sostanziale dei requisiti di partecipazione (Delibera ANAC n. 596/ 2022).

Le carenze della documentazione che la stazione appaltante non ha tempestivamente rilevato nella fase di verifica della documentazione amministrativa possono essere colmate anche in un momento successivo all'aggiudicazione, quando è stata ritenuta legittima la riattivazione del soccorso istruttorio al fine di completare il processo di emendamento di ulteriori e diverse irregolarità formali (delibera ANAC n. 50/2017, n. 946/2017, delibera ANAC n. 301/2020).

Inoltre, la giurisprudenza non esclude il soccorso istruttorio nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. In questo caso è riconosciuta alla stazione appaltante la possibilità di assegnare al concorrente un ulteriore termine non superiore a 10 giorni per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente (cfr., Cons. St. V, n. 2242/2019; V, n. 1540/2021). Dopo l'aggiudicazione, il soccorso istruttorio non può tuttavia essere finalizzato a modificare il contenuto delle dichiarazioni rese all'atto dell'offerta, per esempio sostituendo alla dichiarazione del possesso del requisito per aver prestato il servizio per un certo Comune con una diversa dichiarazione avente ad oggetto il servizio uguale (asseritamente) prestato per un altro Comune (Cons. St. V, n. 1540/2021). Si tratterebbe in tale caso di una integrazione postuma del requisito di partecipazione, che non è ammissibile perché finisce per consentire al concorrente la dimostrazione di un requisito in violazione del principio di “par condicio” (Cons. St. V, n. 8148/2022).

L'offerta tecnica e l'offerta economica: il soccorso procedimentale

L'art. 101, comma 1, in continuità con la previgente disciplina esclude espressamente dall'ambito di applicazione del soccorso istruttorio la documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica. Il completamento o l'integrazione dell'offerta, infatti, si porrebbe in contrasto con la par condicio e con i canoni di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa

La ratio del divieto è quella di evitare che l'operatore economico sia messo nella condizione di modificare l'offerta tecnica per renderla rispondente ai requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr., ex multis, Cons. St. V, n. 3029/2017).

Il comma 3 della norma prevede tuttavia che la stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato.

La disposizione, che costituisce una novità rispetto alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016, cristallizza un principio consolidatosi in giurisprudenza a partire dalla raccomandazione espressa dal Consiglio di Stato di conservare un ‘soccorso procedimentale', nettamente distinto dal soccorso istruttorio, in virtù del quale la stazione appaltante possa richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell'offerta, chiarimenti e giustificazioni al concorrente (Parere 21 marzo 2016 sullo schema del d.lgs. n. 50/2016 e parere del 22 marzo 2017 sullo schema del correttivo).

La raccomandazione del Consiglio di Stato è stata accolta dalla giurisprudenza, la quale ammette pacificamente, da prima dell'entrata in vigore del nuovo codice, la possibilità che la stazione appaltante acquisisca chiarimenti su voci dell'offerta tecnica dopo la scadenza del termine di presentazione dell'offerta (T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 215/2019; Cons. St. III, n. 1225/2021), a condizione che ciò non comporti modifiche dell'offerta stessa, e che giunge a consentire all'operatore economico di provare, anche con integrazioni documentali, che la propria offerta fosse, fin dal principio, effettivamente conforme a quanto richiesto dalla lex specialis, purché le integrazioni e le correzioni non conducano a modifiche sostanziali dell'offerta iniziale (Cons. St. V, n. 1854/2018).

Tale posizione appare in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell'offerta tecnica, ha ritenuto che non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell'offerta su singoli punti, qualora l'offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti e che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un'informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell'appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell'offerta o rettifica di un errore manifesto dell'offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta (Corte Giustizia, Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 A).

La positivizzazione del soccorso procedimentale ha il merito di superare alcune incertezze che si sono registrate sul piano applicativo nei casi in cui la mancata previsione dell'istituto nella lex specialis di gara ha fatto dubitare della sua applicabilità e che, prima del nuovo codice, sono state risolte nel senso di ritenere esperibile il soccorso procedimentale, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa (Cons. St. V, n. 324/2023; Cons. St. IV, n. 1816/2023).

Come chiarito dalla giurisprudenza (Cons. St. V, n. 7882/2022), il soccorso procedimentale va distinto dal soccorso istruttorio, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. St. III, n. 1225/2021; Cons. St. V, n. 680/2020), e consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. St. III, n. 7039/2018; Cons. St. III, n. 4809/2018).

Il limite del soccorso procedimentale va infatti individuato, come puntualizzato nel comma 3 dell'art. 101, nell'impossibilità di modificare un elemento dell'offerta tecnica e/o economica, non essendo ammesso tale istituto laddove sia utilizzato per colmare una iniziale e sostanziale inadeguatezza dell'offerta presentata dal concorrente, consentendogli di aggiustare il tiro e di modificare in itinere la propria partecipazione alla gara in danno degli altri concorrenti (cfr. Cons. St. III, n. 550/2022; V, n. 2512/2023).

Il comma 3 dell'art. 101 si esprime in termini di possibilità della stazione appaltante di chiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerte tecnica e dell'offerta economica.

In alcune occasioni, la giurisprudenza e l'ANAC nell'esercizio della funzione precontenziosa di cui all'art. 220, comma 1, si sono spinte a censurare la mancata attivazione del soccorso procedimentale. Si tratta di casi in cui, secondo il giudice amministrativo e l'Autorità, la stazione appaltante, incerta sull'esatto contenuto dell'offerta tecnica, prima di procedere all'esclusione, avrebbe dovuto servirsi del soccorso procedimentale per verificare la rispondenza dell'offerta ai requisiti minimi fissati nella legge di gara, ovvero la rispondenza dei prodotti offerti alle specifiche del capitolato tecnico (delibera ANAC n. 84/2023) e la conformità delle proposte migliorative alla lex specialis (cfr. Cons. St. V, n. 2512/2023: “in virtù della relazione della Commissione giudicatrice del (...) resa in sede d i chiarimenti chiesti dal RUP che aveva confermato l'ammissibilità dell'offerta, dovevano essere richiesti chiarimenti al r.t.o. (...) la quale, in tale sed e, avrebbe potuto dimostrare la conformità della proposta migliorativa alla lex specialis ”).

Va altresì considerata la perdurante validità, anche con riferimento alla formulazione dell'offerta tecnica ed economica, del principio secondo cui, in presenza di incertezza interpretativa della legge di gara, l'obiettiva regola dell'imparzialità, a cui conseguirebbe l'esclusione, cede a fronte del principio generale del favor partecipationis.

L'errore materiale

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, fatto proprio anche dall'ANAC (cfr., ex multis, Delibera ANAC n. 447/2022; Delibera n. 209/2022), l'errore materiale in cui sia incorso il concorrente, anche nell'indicazione di elementi dell'offerta, può essere emendato d'ufficio dalla stazione appaltante tramite l'indicazione del dato corretto negli stretti limiti in cui l'errore può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (cfr. Cons. St. V, n. 8823/2019; III, n. 1998/2020; V. n. 5638/2021; V, n. 5344/2022; V, n. 1034/2023). In particolare, ai fini della rettifica, occorre che vi si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerta (Cons. St. V, n. 7752/2020), senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto (Cons. St. V, n. 848/2022). Diversamente, la “correzione” si tradurrebbe in una inammissibile manipolazione e variazione postuma dei contenuti dell'offerta con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (Cons. St. V, n. 5638/2021). Giova aggiungere che non vale ad escludere che si sia in presenza di un errore emendabile il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o di calcolo, purché si faccia riferimento ad un errore che può essere agevolmente corretto mediante una semplice operazione aritmetica (cfr. Cons. St. III, n. 1487/2014).

Deve pertanto trattarsi, con certezza, di un refuso, di un cosiddetto lapsus calami, univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà, dovendo escludersi che si tratti di un espediente attraverso cui pervenire alla modifica dell'offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

In tema di errore materiale, come rilevato dalla Relazione, il comma 4 dell'art. 101 introduce una rilevante novità perché, per la prima volta, prevede che sia consentito all'operatore economico di emendare un proprio errore materiale, in cui sia incorso nella elaborazione dell'offerta (e.g., una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell'offerta economica), prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l'apertura delle buste contenenti l'offerta. La richiesta di rettifica deve essere avanzata con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda e può avvenire anche oltre il termine per la presentazione dell'offerta.

Tale facoltà dell'operatore economico di correggere l'errore materiale di cui si sia avveduto dopo avere presentato l'offerta è interpretata nella Relazione illustrativa come una previsione omologa e corrispondente alle ipotesi in cui è ammissibile la sanatoria della domanda di partecipazione e del DGUE (comma 1, lett. b).

Sul piano procedurale, l'esercizio di tale facoltà non impone particolari oneri all'amministrazione procedente di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi ultimi potranno esercitare le loro facoltà di accesso alle offerte e agli altri atti di gara. Resta ferma la necessità che la rettifica sia chiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di rettifica, e che sia aperta insieme all'offerta oggetto della correzione (cfr. Relazione illustrativa).