Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 136 - Difesa e sicurezza.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo introduce il comma 4bis alla disposizione in commento. Viene, in particolare, previsto che ai contratti pubblici affidati nei settori della difesa e della sicurezza non si applicano le disposizioni di cui all'articolo 119, comma 2, quinto periodo, in materia di obbligo dell'operatore economico di comunicare alla stazione appaltante i soggetti subcontraenti.

Inoltre, l'art. 72, comma 2 del Decreto correttivo, ha soppresso l'art. 136, comma 4, ultimo periodo.

Ambito applicativo e profili procedimentali

Già il d.lgs. n. 50/2016 (e specificamente l'art. 1, comma 6, nonché gli artt. 159-163) rappresentava – per i contratti in materia di difesa e sicurezza – un plesso normativo di applicazione residuale, rinviando talora all'applicazione del d.lgs. n. 208/2011 e talvolta all'art. 346 TFUE per le ipotesi in cui fossero non applicabili né il Codice previgente né il citato d.lgs. n. 208/2011. A sua volta, quest'ultimo (cfr. art. 3) prevede rinvii di compatibilità al Codice, ove necessario per compensare lacune normative: nella prassi, per esempio, ciò avviene diffusamente con riferimento alla disciplina dei motivi di esclusione o al regime delle garanzie per la partecipazione alla procedura. Restavano invece affidati alla disciplina codicistica ‘generale' le disposizioni in materia di RUP, di contratti misti e di contratti aggiudicati od organizzati in base a norme internazionali.

Il legislatore del nuovo Codice, per quanto concerne la perimetrazione dell'ambito di applicazione della disciplina recata dall'articolo in commento, ha ritenuto i) di ‘incorporare' nel nuovo art. 136 la previsione precedentemente contenuta all'art. 1, comma 6, del previgente Codice, in guisa da ‘ritagliare' per esclusione l'ambito applicativo (residuale, nel senso sopra esplicato) della disciplina codicistica (con successiva indicazione delle regole speciali), nonché di ii) introdurre nel corpo dell'art. 136 un apposito comma (il comma 2) per valorizzare la (ulteriore e generale) causa di esclusione dall'ambito di applicazione codicistico, correlata all'applicabilità dell'art. 346 TFUE (precedentemente prevista nel comma 1 dell'art. 159 del previgente d.lgs. n. 50/2016), il quale prevede che nessuno Stato membro possa essere tenuto a fornire informazioni la cui divulgazione sia contraria agli interessi essenziali legati alla propria sicurezza, disponendo altresì che, al contempo, ciascuno Stato membro possa adottare ogni misura necessaria alla tutela dei propri interessi essenziali di sicurezza riferiti alla produzione o al commercio di armi, munizioni e/o materiale bellico, senza tuttavia alterare le condizioni concorrenziali del mercato interno per quanto concerne i prodotti non specificamente destinati a scopi militari.

Sempre a livello sistematico, il comma 4 dell'articolo in commento prevede che ai contratti ivi disciplinati – nonché agli interventi da eseguire in Italia e all'estero per effetto di accordi internazionali, multilaterali o bilaterali, e anche per i lavori in economia eseguiti a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare per i quali non si applicano i limiti di importo di cui all'articolo 14 – si applichino le direttive del Ministero della difesa di cui all'allegato II.20.

Assecondando anche in tale occasione un'opzione di fondo seguita nella redazione del Codice, nelle more dell'approvazione – con decreto del Ministro della difesa – delle predette direttive generali, la disciplina transitoria contenuta nel d.P.R. n. 236/2012, è stata incorporata, al fine di rendere le relative disposizioni immediatamente operative, in un apposito allegato codicistico e specificamente nel già citato Allegato II.20, che innova e semplifica la normativa specifica inerente alle procedure di affidamento in materia di difesa e sicurezza, limitando al massimo le deroghe alla disciplina ordinaria, con particolare riferimento ai contratti misti di cui all'art. 137 del Codice.

In sede di prima applicazione del Codice, il predetto Allegato II.20 sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente Regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del Ministro della difesa adottato di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato codicistico.

Riguardo poi alle modalità di aggiudicazione delle procedure di affidamento di cui al presente articolo, il comma 3 dell'art. 136 richiama la piena applicabilità del Libro IV del Codice, cui si rinvia, anche in riferimento alle concessioni nei settori della difesa e della sicurezza di cui al d.lgs. n. 208/2011.

Acquisti eseguiti all'estero

Il quinto e ultimo comma dell'art. 136 prevede una specifica disposizione relativa agli acquisti eseguiti all'estero dall'amministrazione della difesa e relativi a macchinari, strumenti e oggetti di precisione che possono essere forniti, con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti, soltanto da operatori economici stranieri.

Più specificamente, con riferimento a tali acquisti si prevede che possano essere concesse anticipazioni di importo non superiore ad un terzo dell'importo complessivo del prezzo contrattuale, previa costituzione di idonea garanzia.