Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 145 - Attività svolte in Paesi terzi.Codice legge fallimentare Art. 14 Attività svolte in Paesi terzi. 1. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti aggiudicati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti per l'esercizio delle attività di cui agli articoli da 146 a 152 in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea. 2. Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti comunicano alla Commissione europea, su richiesta, tutte le categorie di attività che considerano escluse in virtù del comma 1, nei termini da essa indicati, evidenziando nella comunicazione quali informazioni hanno carattere commerciale sensibile. 3. Le disposizioni del codice non si applicano comunque alle categorie di attività oggetto dei contratti di cui al comma 1 considerati esclusi dalla Commissione europea in elenchi pubblicati periodicamente nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. InquadramentoL'articolo in commento è riproduttivo dell'art. 19 della Direttiva n. 25/2014 e ripete solo in parte l'art. 14 del d.lgs. n. 50/2016, dal quale si differenzia in termini significativi. Mentre questa disposizione escludeva, infatti, dal relativo ambito di applicazione sia gli appalti non destinati allo svolgimento di attività nell'ambito dei settori speciali; sia gli affidamenti (cui fa esclusivo riferimento ora la norma in commento) funzionali allo svolgimento di attività in paesi terzi; la disposizione in esame esclude, invece, dall'ambito di applicazione del Codice i soli appalti e concessioni c.d. strumentali, affidati cioè dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti per l'esercizio delle attività in uno dei settori speciali in un paese terzo in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione Europea. La disposizione è in linea con l'ambito di operatività delle direttive europee e segnatamente della Direttiva n. 25/14, applicabile ai soli affidamenti funzionali allo svolgimento di attività nell'ambito dei settori speciali ed è destinata, ex se, a produrre effetti all'interno degli Stati membri e non già all'interno degli stati terzi, salvo che gli stessi non abbiano sottoscritto accordi bilaterali con l'Unione Europea. In tale prospettiva, chiarisce che la disciplina non può trovare applicazione qualora il singolo appalto non sia direttamente o indirettamente finalizzato allo svolgimento di attività all'interno dell'Unione Europea in uno dei settori speciali. Le ragioni dell'esclusione sono strettamente collegate all'ambito territoriale di applicazione delle regole europee in tema di appalti: in linea di principio, la disciplina europea è rivolta alla tutela della concorrenza e all'apertura dei mercati negli Stati membri, salvo che nell'ipotesi in cui non siano stati sottoscritti accordi tesi ad estenderne l'applicazione oltre i confini degli Stati membri (Villa, 133). È stato osservato come la ratio di tale esclusione sia da mettere in relazione con il generale criterio impiegato per definire l'ambito oggettivo di applicazione della disciplina sui settori speciali. Criterio che presuppone l'accertamento di un nesso di strumentalità tra l'attività svolta dalla stazione appaltante (o ente concedente) e le prestazioni oggetto di affidamento (Caringella, Protto, 1399). Dal punto di vista pratico, la perimetrazione sul piano oggettivo dell'ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali assume una rilevanza molto relativa per le amministrazioni aggiudicatrici. Se, infatti, l'assenza dell'elemento oggettivo (vale a dire, l'assenza del nesso di strumentalità tra settore di attività e affidamento) legittima imprese pubbliche e soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi ad agire iure privatorum, nel caso delle amministrazioni aggiudicatrici scatta l'obbligo di applicazione della disciplina (sotto taluni profili, ancora maggiormente vincolistica) prevista per i settori ordinari. Anche in questo caso (v. commento all'art. 144), la formulazione della norma, che esclude l'applicabilità del Codice e non della disciplina sui settori speciali, non sembra perspicua. L'art. 19 della Direttiva n. 25/2014 riferisce ovviamente detta esclusione solo con riguardo alla disciplina sui settori speciali, ed è proprio in linea con questa previsione che va letto il disposto di cui all'art. 145. È per questa ragione che va ritenuta illegittima la parte di tale ultima disposizione che estende l'esclusione a tutte le disposizioni codicistiche (con riferimento all'analoga formulazione dell'art. 14 del d.lgs. n. 50/2016, v. Follieri, 257). L'esclusione: esercizio di attività relative ai settori speciali in un paese terzoIn virtù di quanto stabilito dall'art. 145 sono quindi esclusi dall'ambito di applicazione del Codice (da intendersi, come già evidenziato: esclusi dall'ambito di applicazione della disciplina in tema di settori speciali) anche gli appalti per l'esercizio di attività nell'ambito dei cd. settori speciali, in un paese terzo e sempre che essi non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno della Comunità Europea. Risulta chiara, comunque, la ratio sottesa alla decisione di escludere gli appalti extracomunitari: l'ordinamento dell'Unione Europea è del tutto indifferente agli affidamenti che non siano obiettivamente in grado di determinare interferenze con il mercato europeo (Russo, 283). Gli obblighi informativi e l'elenco di attività escluseLe stazioni appaltanti e gli enti concedenti comunicano, su richiesta, alla Commissione europea tutte le categorie di attività da considerarsi escluse in quanto non svolte in virtù di diritti di esclusiva o speciali, evidenziando, nella comunicazione, le informazioni aventi carattere sensibile e, come tali, riservate (comma 2, art. 145). Ciò conferma il carattere aperto della disposizione, essendo consentito alla stazione appaltante (e all'ente concedente) di individuare con una certa libertà ed autonomia, le attività non soggette alla disciplina generale (Russo, 278). La norma configura, quindi, un meccanismo di controllo affidato alla Commissione Europea. In tal modo, si mira a contemperare l'esigenza di assicurare un controllo ex post, sull'operato della stazione appaltante con quella di non irrigidire eccessivamente le modalità di esercizio della deroga (Villa, 133). Le disposizioni del Codice non trovano, comunque, applicazione alle categorie di attività prese in considerazione dal comma 1 della norma in commento, considerate escluse dalla Commissione – previa verifica dei presupposti normativamente previsti – ed indicati in appositi elenchi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea. Si deve presumere, in tal caso, che la verifica delle condizioni per il legittimo ricorso alla deroga, con specifico riferimento a determinate tipologie contrattuali, in precedenza prese in esame dalle istituzioni europee sia stato positivamente svolto e possa essere utilizzato come precedente motivazionale (Villa, 134). Questioni applicative1) Cosa si deve intendere per paesi terzi? Ai fini della individuazione dei cd. paesi terzi, le attività svolte nel cui territorio sono ai sensi della norma in commento, irrilevanti quanto all'applicazione della disciplina pubblicistica, si devono assumere a riferimento i Paesi non aderenti all'Unione Europea, con i quali non siano stati conclusi in un contesto multilaterale o bilaterale, accordi che garantiscano – secondo canoni di reciprocità – un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell'Unione Europea agli appalti in paesi terzi. BibliografiaCaringella, Protto, Codice dei Contratti Pubblici, Roma, 2012; Follieri, Contratti esclusi, in Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, Torino, 2019; Russo, Commento all'art. 13, in Garofoli, Ferrari, Codice dei contratti pubblici, Molfetta, 2017; Villa, I contratti esclusi dall'ambito di applicazione del Codice, in Corradino, Galli, Gentile, Lenoci, Malinconico, I contratti pubblici, Milano, 2016. |
