Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 153 - Norme applicabili.

Le procedure di scelta del contraente nei settori speciali

Nel nuovo Codice è stato sostanzialmente confermato l'impianto del previgente d.lgs. n. 50/2016, che a sua volta riprendeva quello del 2006.

Infatti, in conformità a quanto previsto nella Direttiva 2014/25/UE, viene ribadita la suddivisione delle procedure di selezione in aperte, ristrette e negoziate e viene riproposto il dialogo competitivo.

In virtù dei richiami contenuti nell'art. 153 in commento, è quindi consentito l'esperimento nei settori speciali:

i) della procedura aperta (art. 71);

ii) del dialogo competitivo (art. 74);

iii) del partenariato per l'innovazione (art. 75);

iv) delle consultazioni preliminari mercato (artt. 77 e 78).

La disposizione in commento non richiama invece gli articoli dei settori ordinari dedicati alle procedure ristrette e a quelle negoziate previo bando e senza previa indizione di gara.

Queste tre procedure sono, infatti, indice dei maggiori livelli di flessibilità – seppure oggetto di progressiva attenuazione nel corso degli anni – che caratterizzano la disciplina sui settori speciali rispetto a quella sui settori ordinari e sono oggetto di una specifica regolamentazione contenuta rispettivamente negli artt. 156, 157 e 158, ai cui commenti si rinvia.

Le procedure richiamate all'art. 153 trovano invece applicazione sulla base delle disposizioni proprie dei settori ordinari, se del caso integrate o modificate da quelle dettate per i settori speciali sempre nell'ottica di garantire agli enti aggiudicatori maggiore libertà gestionale (negli artt. da 153 a 172).

Più in particolare, la procedura aperta soggiace nei settori speciali alle stesse regole dettate per i settori ordinari (fatto salvo che “la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo”).

In caso di procedura ristretta, l'ente aggiudicatore può ridurre il termine di presentazione delle domande di partecipazione da 30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o dalla data di invio dell'invito a confermare interesse – termine previsto nei settori ordinari – a 15 giorni; il termine minimo di presentazione dell'offerta è pari a 30 giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte, fatta salva la facoltà per l'ente aggiudicatore di fissarlo di concerto con i candidati selezionati (cfr. art. 158).

In caso di dialogo competitivo, il termine di presentazione delle offerte può essere ridotto da 30 giorni dalla data di trasmissione del bando oppure di invio dell'invito a confermare interesse in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo – termine previsto nei settori ordinari – a 15 giorni al ricorrere di specifiche e motivate esigenze.

I contratti sottosoglia

La disciplina contenuta nell'articolo in commento non esaurisce, a ben vedere, la regolamentazione in tema di procedure di scelta del contraente.

In linea con la tradizionale impostazione, è stata riproposta anche nel d.lgs. n. 36/2023 la bipartizione tra affidamenti c.d. sopra soglia e sotto soglia.

Per questi ultimi, viene precisato che, per imprese pubbliche e soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi, trovi applicazione la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti negoziali (cfr. art. 50, comma 5).

Il nuovo Codice ha parzialmente ridefinito la sfera di operatività di tali regolamenti rispetto alla previgente disciplina di cui all'art. 36, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, pur se con indicazioni che hanno nella sostanza un impatto pratico del tutto attenuato.

Il codice del 2016 precisava, infatti, che i regolamenti negoziali dovessero essere in ogni caso conformi ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza, a prescindere dal fatto che gli stessi fossero adottati da imprese pubbliche ovvero da altri soggetti privati operanti nei settori speciali in virtù di diritti speciali o esclusivi. Nel previgente codice era naturalmente sottointeso che il rispetto dei principi europei fosse riferito a quei contratti che, pur se di rilevanza solo nazionale, avessero un qualche rilievo transfrontaliero, anche perché diversamente non vi sarebbero stati spazi giuridici per l'operatività del diritto europeo.

Il nuovo Codice introduce, ex novo, una differenziazione sul piano soggettivo e oggettivo in merito alla necessità o meno che i suddetti regolamenti negoziali siano conformi ai principi dettati dal trattato UE a tutela della concorrenza.

Difatti, mentre per le imprese pubbliche tale conformità è richiesta solo in relazione all'affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture che presentino un interesse transfrontaliero certo; per i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi il rispetto dei principi europei in materia di tutela della concorrenza prescinde dalla rilevanza solo nazionale o ultranazionale del contratto oggetto di affidamento (cfr. art. 50, comma 5).

Come detto, si tratta in realtà di una differenziazione che non risulta, ad ogni modo, avere rilevanti risvolti pratici, posto che anche per i soggetti privati il rispetto del diritto europeo a tutela della concorrenza dovrebbe ritenersi imposto solo in relazione ai contratti di interesse transfrontaliero.

Si aggiunga inoltre e in termini più generali che gli effetti della differenziazione tra soggetti quanto al regime applicabile per le modalità di affidamento di appalti sotto soglia sono, nella pratica, piuttosto attenuati.

Infatti, il vincolo per imprese pubbliche e soggetti privati a garantire, in linea di massima, i principi generali del Trattato UE a tutela della concorrenza, da un lato, e le modalità semplificate di affidamento previste, in generale, dagli artt. 48 e seguenti e dall'all. II.1 del Codice, per i contratti a rilevanza nazionale, dall'altro, comportano una tendenziale assimilazione dei regimi applicabili.

Deve peraltro considerarsi che l'innalzamento delle soglie per procedere con affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando introdotto in via provvisoria con i decreti semplificazione del 2020 e 2021 (d.l. n. 76/2020 e d.l. n. 77/2021), è stato stabilizzato con il nuovo Codice del 2023 (cfr. commento ad art. 50).

Resta, infine, inteso che la disciplina prevista dai rispettivi regolamenti negoziali adottati ai sensi dell'art. 50, comma 5, opera per imprese pubbliche e soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi per i soli contratti c.d. strumentali al perseguimento delle attività svolte dall'ente nel settore speciale di riferimento; mentre per i contratti non strumentali il regime giuridico applicabile dipenderà dalla riconducibilità o meno dell'ente aggiudicatore anche nella nozione di amministrazione aggiudicatrice (cfr. commento all'art. 141).

Questioni applicative

1) Le ulteriori disposizioni applicabili ai settori speciali in quanto espressamente richiamate dall'art. 153.

Sempre in virtù dei richiami operati dall'art. 122 trovano inoltre integrale applicazione ai settori speciali, senza differenziazioni basate sulla natura dell'ente aggiudicatore (amministrazione aggiudicatrice, impresa pubblica o soggetto privato):

– l'art. 70, comma 6, sul delicato istituto della c.d. forcella, consistente nella possibilità di limitare il numero di candidati da invitare a presentare offerta in caso di procedure c.d. bifasiche (ristretta, competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione);

– l'art. 78, che disciplina la partecipazione alla procedura di gara dell'operatore economico (o di un'impresa ad esso collegata) che abbia preso parte alle consultazioni preliminari di mercato;

– l'art. 79, in tema di specifiche tecniche;

– l'art. 80, diretto a regolamentare la materia delle etichettature;

– l'art. 85, dedicato alle forme di pubblicità a livello nazionale.

Per gli approfondimenti in merito a tali istituti, si rinvia dunque ai commenti relativi ai succitati articoli.

Problemi attuali

1) Quali sono i termini per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione nelle procedure aperte e ristrette?

Come anticipato, il Codice del 2023 si caratterizza per una (ulteriore e) tendenziale riduzione della durata dei termini concessi agli operatori economici per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione. Tali termini erano peraltro stati già ridotti con il codice del 2016 rispetto alla precedente disciplina del 2006.

Infatti, in caso di procedura aperta, il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara alla GUUE anziché di 35 giorni così come previsto nella previgente disciplina del 2016 (art. 60 d.lgs. n. 50/2016) che aveva già ridotto il più ampio termine di 52 giorni stabilito dal codice del 2006 (art. 227, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006). Inoltre, il termine può essere ridotto fino a 15 giorni nel caso in cui sia stato pubblicato un avviso di preinformazione (rectius un avviso periodico indicativo) oppure nel caso in cui ricorrano “ragioni di urgenza specificatamente motivate” e tali da non consentire l'osservanza del termine ordinario.

In caso di procedura ristretta, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione può essere fissato di norma nella misura di 30 giorni riducibile comunque sino alla durata minima di quindici giorni (cfr. art. 156).

Nel rispetto delle indicazioni sui valori minimi appena esaminate, i termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte devono comunque essere fissati tenendo conto “della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte”, ai sensi di quanto previsto nell'art. 92, comma 1, del Codice.

Quest'ultimo, infatti, è applicabile ai settori speciali in forza del suo richiamo contenuto nell'art. 167 del d.lgs. n. 36/2023 relativo alle “ulteriori disposizioni applicabili nella scelta del contraente”.

Per effetto dell'applicabilità ai settori speciali dell'art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 i termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte devono essere superiori ai termini minimi stabiliti quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una “visita dei luoghi” o dopo la “consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.

Da considerare inoltre che i termini di presentazione delle offerte devono essere prorogati in caso di omessa o tardiva evasione delle richieste di informazioni supplementari significative avanzate dall'operatore economico oppure in caso di introduzione di modifiche significative ai documenti di gara.

Tali prescrizioni non costituiscono novità poiché già presenti, nell'ambito dei settori speciali, nel d.lgs. n. 50/2016.

Si rinvia, per una più approfondita disamina, al commento dell'art. 92.

Con riferimento ai previgenti regimi, ma con principi evidentemente attuali anche in relazione al nuovo Codice, è stato più volte osservato che l'inosservanza delle prescrizioni relative ai termini minimi di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte così come la fissazione di termini irragionevoli rispetto alla complessità dell'appalto o al tempo occorrente per il confezionamento dell'offerte sono immediatamente lesive e devono essere contestate attraverso l'impugnazione dell'avviso di gara entro il termine perentorio di 30 giorni dalla sua pubblicazione (Cons. giust. sic., n. 168/2016; T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 964/2015).