Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 156 - Procedura ristretta.

La procedura ristretta: cenni e rinvio.

La procedura ristretta è quella procedura in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, ma soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un'offerta (cfr. art. 72, al cui commento si rinvia).

Come anticipato, nei settori speciali è prevista, in linea con il diritto europeo, una maggiore flessibilità nella fissazione dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione, che in linea di massima sono di trenta giorni dalla trasmissione del bando di gara o dell'invito a confermare interesse (in caso di procedura indetta con avviso periodico indicativo), riducibili sino a una durata minima inderogabile di quindici giorni (art. 156, comma 1).

Si tratta, in altri termini, di una procedura bifasica, in cui ad una prima fase di c.d. prequalifica, segue il confronto competitivo vero e proprio sulle offerte.

Svolta dunque la fase di prequalifica e, quindi, individuati gli operatori economici in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dall'avviso di indizione della gara, si procede dunque con la trasmissione ad essi della lettera di invito a presentare offerta.

In questa fase, gli enti aggiudicatori possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura utilizzando il meccanismo della c.d. forcella secondo quanto previsto dall'art. 70, comma 6, al cui commento si fa dunque rinvio (cfr. art. 156, comma 2).

Nonostante la disposizione in rassegna richiami l'art. 70, comma 6, proprio dei settori ordinari, il meccanismo della forcella è invero previsto, in via generale, anche nei settori speciali e segnatamente all'art. 169, comma 2.

La differenza tra le due disposizioni (art. 70, comma 6 e art. 169, comma 2) risiede nel numero di candidati da invitare a presentare offerta: mentre la prima prevede esattamente il numero minimo di cinque candidati; la seconda non fornisce un'indicazione numerica precisa, ma si limita a stabilire che il numero di operatori selezionati sia idoneo ad assicurare una adeguata concorrenza.

Il richiamo espresso all'art. 70, comma 6, sembra dunque spiegarsi con il fatto che nelle procedure ristrette, anche nell'ambito dei settori speciali, il numero minimo di candidati da invitare a presentare offerta deve essere pari a cinque, mentre per le altre ipotesi di procedure in cui può trovare applicazione la forcella (negoziate con bando, dialogo competitivo e partenariato per l'innovazione) potrà anche essere inferiore, a patto comunque di assicurare un'adeguata concorrenza.

Sempre quale indice di maggiore flessibilità per i settori speciali e in linea con la corrispondente previsione europea (art. 46 Direttiva 2014/25/UE), è prevista la possibilità di fissare di concerto tra ente aggiudicatore e candidati selezionati il termine per la ricezione delle offerte. Da segnalare che mentre nell'ambito dei settori ordinari è prevista una mera possibilità per gli Stati membri di prevedere che (solo) le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali o specifiche categorie delle stesse possano fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati; nell'ambito dei settori speciali vi è una facoltà, riconosciuta direttamente dalla normativa europea in capo a tutti gli enti aggiudicatori, di fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati.

È infine stabilito che, nell'ipotesi in cui non si raggiunga alcun accordo sul termine di ricezione delle offerte, questo non possa comunque essere inferiore a dieci giorni dall'invio dell'invito a presentare le offerte (art. 156, comma 3, ult. per.).

Questioni applicative.

1) La c.d. forcella (rinvio).

Come anticipato, per le procedure ristrette è espressamente prevista la facoltà per l'ente aggiudicatore di prevedere nella lex specialis un meccanismo diretto a limitare il numero di candidati a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi, nell'ottica di assicurare un adeguato contemperamento tra esigenze di maggiore snellezza e semplificazione nella procedura di affidamento e caratteristiche specifiche della stessa (c.d. forcella, v. art. 169, comma 2).

L'istituto, che presenta peraltro carattere di particolare delicatezza in quanto comunque incidente in maniera restrittiva su principi generali quali quelli della massima concorrenza, imparzialità e par condicio , è disciplinato:

– in termini generali e con riguardo alle procedure ristrette, dall'art. 70, comma 6, del Codice, al cui commento dunque si rinvia;

– con specifico riferimento ai settori speciali, dall'art. 169, comma 2, del Codice, al cui commento pure si fa rinvio.

Fermo restando che l'effettività dei principi di trasparenza e imparzialità impone di rendere preventivamente noti nella lex specialis i criteri utilizzati, la selezione dei candidati da invitare a presentare offerta può avere luogo sulla base di meccanismi diversi basati su dati quantitativi-qualitativi rispetto ai soli requisiti di qualificazione (ad esempio, livelli di specializzazione, ecc.), sulla base di fattori meramente casuali (ad es. sorteggio), così come sulla base di un criterio misto (in parte sulla base di elementi quanti-qualitativi, in parte mediante sorteggio).

Da segnalare, tuttavia, che con il nuovo Codice è stato attribuito al meccanismo del sorteggio (pur se in relazione alle procedure sottosoglia) carattere di eccezionalità, con conseguente necessità di motivare il ricorso allo stesso (cfr. art. 50, comma 2) e tendenziale preferenza a scegliere meccanismi diversi basati sulle caratteristiche quali-quantitative dei candidati, comunque predeterminate ex ante nella lex specialis.