Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 160 - Comunicazione delle specifiche tecniche.

Problemi attuali

Le specifiche tecniche (cenni e rinvio)

Come noto, per “specifiche tecniche” si intendono:

a) nel caso di appalti pubblici di lavori, l'insieme delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei documenti di gara, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all'uso a cui sono destinati; tra queste caratteristiche rientrano i livelli della prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, la progettazione che tenga conto di tutti i requisiti (compresa l'accessibilità per persone con disabilità) la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, la sicurezza o le dimensioni, incluse le procedure riguardanti il sistema di garanzia della qualità, la terminologia, i simboli, il collaudo e metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, nonché i processi e i metodi di produzione in qualsiasi momento del ciclo di vita dei lavori. Esse comprendono altresì le norme riguardanti la progettazione e la determinazione dei costi, le condizioni di collaudo, d'ispezione e di accettazione dei lavori nonché i metodi e le tecniche di costruzione come pure ogni altra condizione tecnica che l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore può prescrivere, mediante regolamentazione generale o particolare, in relazione all'opera finita e ai materiali o alle parti che la compongono;

b) nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture, le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l'accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, l'uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità.

Per i settori ordinari, la disciplina sulle specifiche tecniche è contenuta nell'art. 79 del Codice, che rimanda all'allegato II.5. Si tratta di disposizioni applicabili anche ai settori speciali in quanto espressamente richiamate dall'art. 153, comma 1, lett. d) e ai cui commenti si fa dunque rinvio.

In sintesi, la disposizione (cfr. art. 79 che rinvia all'allegato II.5) stabilisce che:

a) il committente debba definire nei documenti di gara le caratteristiche tecniche e funzionali delle prestazioni oggetto di affidamento;

b) salvo che non sia giustificato dall'oggetto del contratto, le specifiche tecniche non possono fare riferimento ad una determinata fabbricazione o provenienza, così come non possono fare riferimento a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un determinato operatore economico, né a marchi, a brevetti o a una produzione specifica che avrebbero come effetto quello di identificare immediatamente determinate imprese o prodotti a svantaggio di altri. Questo riferimento è autorizzato soltanto nel caso in cui non sarebbe altrimenti possibile una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell'oggetto del contratto, identificabile, ad esempio, proprio dal riferimento ad un brevetto o ad una produzione specifica. In ogni caso, il riferimento specifico deve essere accompagnato dalla espressione “o equivalente”, in modo da garantire, in una posizione di invarianza rispetto ai requisiti stabiliti nei documenti di gara, le condizioni per la più ampia partecipazione alla gara.

È, quindi, normativamente previsto il divieto di prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di inserire la clausola di equivalenza, ammissibile nei casi in cui le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (ANAC, parere n. 199/95).

Nel caso in cui, negli atti di gara, l'indicazione delle specifiche tecniche che richiamano determinati prodotti o servizi non faccia riferimento alla clausola di equivalenza, deve operare il principio dell'eterointegrazione della lex specialis (ANAC, pareri n. 13/14, n. 1/13, n. 151/12; v. anche Carullo, Iudica, 1281);

c) in ogni caso, è preclusa la possibilità per i committenti di escludere un'offerta sulla base della non rispondenza di quanto offerto ai requisiti tecnici e funzionali richiesti nei documenti di gara, qualora l'offerente sia in grado di dimostrare che le soluzioni proposte nell'offerta siano idonee a soddisfare in modo equivalente le specifiche tecniche richieste (c.d. principio di equivalenza).

Questioni applicative

Quali sono le modalità di messa a disposizione delle specifiche tecniche?

Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti sono tenuti a mettere a disposizione degli operatori economici: i) le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi; ii) le specifiche tecniche alle quali essi intendono riferirsi per l'affidamento degli appalti oggetto di avvisi periodici indicativi (utilizzati con finalità di preinformazione).

La messa a disposizione delle specifiche tecniche deve essere effettuata “in forma digitale”, dovendosi con ciò intendere l'accessibilità ad esse mediante le specifiche piattaforme di e-procurement utilizzate dagli enti aggiudicatori per la gestione delle procedure di scelta dei contraenti.

Soltanto qualora non sia possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto a determinati documenti di gara oppure al fine di tutelare la riservatezza delle informazioni che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti intendono mettere a disposizione dei potenziali offerenti, la trasmissione potrà avvenire con modalità alternative, quali, ad esempio, l'invio per posta elettronica certificata o per posta ordinaria.

La messa a disposizione delle specifiche tecniche con modalità alternativa a quella dell'accesso digitale gratuito e illimitato dovrebbe quindi ritenersi possibile nelle seguenti ipotesi:

a) quando, a causa della natura specialistica dell'appalto, l'uso di piattaforme digitali richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili;

b) quando i programmi in grado di gestire i formati di file non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto;

c) quando i documenti di gara prevedono la messa a disposizione e richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere materialmente trasmesso in forma digitale;

d) quando, per esigenze di sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile, è richiesto un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito attraverso la messa a disposizione in forma digitale (specie mediante piattaforma digitale).

L'omessa messa a disposizione in forma digitale delle specifiche tecniche deve essere motivata nella relazione unica da predisporre, in relazione a ogni contratto, ai sensi dell'art. 172 del Codice.