Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 162 - Avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo apporta rilevanti modifiche all’art. 162 del Codice. Esse sono classificabili in due tipologie: (i) da un lato, viene eliminato il riferimento all’art. 141, comma 4, lett. a) del Codice, soppresso per effetto del Decreto correttivo; (ii) dall’altro si prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono utilizzare il sistema di qualificazione istituito da un’altra stazione appaltante (o ente concedente o da altro organismo terzo) dandone idonea comunicazione agli operatori economici interessati.

I sistemi di qualificazione (cenni e rinvio)

I sistemi di qualificazione (v. art. 168, al cui commento si rinvia) costituiscono una modalità di selezione dei concorrenti alle gare peculiare dei settori speciali.

Anziché qualificare i concorrenti in occasione di ogni procedura di gara, agli enti aggiudicatori – fin dall'origine della normativa comunitaria che li riguarda – è stata riconosciuta la facoltà di formare elenchi di operatori economici, divisi in categorie in base al tipo di appalti per i quali la qualificazione è valida, che vengono qualificati per tutta la durata del sistema e che, dunque, verranno invitati alle gare indette in tale periodo (Caringella, Protto, 1335).

Si tratta di un sistema aperto al quale gli operatori economici possono chiedere di essere iscritti in qualunque momento. Le stazioni appaltanti o gli enti concedenti che gestiscono un sistema di qualificazione stabiliscono i criteri e le norme per il funzionamento del sistema, l'eventuale aggiornamento periodico delle qualifiche e la sua durata (art. 168).

Problemi attuali

Le funzioni dell'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione

Come si è visto, l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione costituisce strumento idoneo ad assicurare la concorrenza tra gli operatori, al pari del bando di gara e dell'avviso indicativo annuale ed è diretto a garantire adeguati livelli di concorrenza (assicurati anche mediante la possibilità per gli operatori di poter accedere al sistema in qualsiasi momento).

La pubblicità preventiva in ordine all'istituzione (o esistenza) di tale sistema consente (tramite la pubblicazione dell'avviso sull'esistenza del sistema) di dare notizia delle finalità del sistema stesso (e, cioè, della volontà del committente di formare un elenco di operatori economici cui affidare determinate tipologie di lavori, servizi e forniture individuate anche per categorie generali) nonché delle modalità per conoscere le norme relative al suo funzionamento.

Gli operatori vengono, così, informati del fatto che il committente potrà procedere all'affidamento delle categorie di prestazioni indicate nell'avviso, ricorrendo al sistema medesimo.

L'avviso deve contenere anche l'indicazione della durata del sistema.

Delle eventuali modifiche della durata del sistema deve essere data pubblicità tramite il modello utilizzato per l'avviso sull'esistenza del sistema; della cessazione del sistema deve essere data notizia per il tramite di un avviso di aggiudicazione di cui all'art. 163 del Codice (art. 162).

In sostanza, la pubblicità preventiva, a contenuto generale, circa l'esistenza del sistema consente alla stazione appaltante o all'ente concedente di prescindere da forme di pubblicità ad hoc in occasione dei singoli affidamenti, posto che il mercato è stato messo in condizione di conoscere che, per determinate categorie di lavori, servizi e forniture, la stazione appaltante avrebbe fatto ricorso a tale sistema.

E se, da un lato, non sembra necessario (né possibile) che l'avviso in ordine all'esistenza del sistema possa contenere l'indicazione analitica dei futuri oggetti contrattuali (di cui la stazione appaltante, infatti, potrebbe non avere alcuna contezza, all'atto dell'istituzione del sistema); dall'altro, affinché vengano effettivamente garantiti gli adeguati livelli di concorrenza, è necessario che vi sia corrispondenza tra l'oggetto contrattuale affidato ricorrendo al sistema e le categorie di lavori, beni servizi e forniture per i quali il sistema è stato istituito.

Dunque, una volta garantita la pubblicità in ordine all'esistenza del sistema, resa nota l'intenzione di utilizzare l'avviso quale mezzo di indizione di gara, ed esclusa l'eccentricità del singolo affidamento rispetto all'oggetto del sistema, non è imposta al committente alcuna forma ulteriore di pubblicità, essendo possibile attingere direttamente agli iscritti, invitandoli a presentare offerta (secondo criteri oggettivi e di rotazione).

Una volta effettuata la pubblicazione dell'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione quale mezzo di indizione di gara, la successiva procedura concorsuale di scelta del contraente può essere esperita dalla stazione appaltante o dall'ente concedente senza ulteriori oneri di pubblicità (Carullo, Iudica, 1164).

Questioni applicative

1) Quali sono le forme di pubblicità e i contenuti degli avvisi sull'esistenza dei sistemi di qualificazione?

Come anticipato, la disposizione in commento è principalmente dedicata alle forme di pubblicità e ai contenuti degli avvisi sull'esistenza dei sistemi di qualificazione.

La pubblicità in merito all'esistenza di un sistema di qualificazione risponde infatti all'obiettivo di garantire le condizioni per assicurare livelli adeguati di concorrenza, consentendo a tutti gli operatori interessati di ottenere la qualificazione (Perfetti, 1118; Galli, Cavina, 1072, Caringella, Protto, 1314).

A differenza di quanto previsto nell'art. 223 del d.lgs. n. 163/2006 e analogamente alla disciplina del codice del 2016, non è previsto che, nel caso in cui il sistema abbia una durata superiore a tre anni, l'ente aggiudicatore sia tenuto a pubblicare annualmente l'avviso.

Infatti, secondo quanto stabilito nell'art. 162, comma 3, l'ente aggiudicatore è tenuto a pubblicare un avviso nel solo caso in cui abbia deciso di modificare il periodo di efficacia stabilito inizialmente.

Qualora l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione assolva anche alla funzione di sollecitare gli operatori ad iscriversi al sistema anche ai fini di poter prendere parte ad una specifica procedura, l'avviso dovrà indicare anche il termine entro il quale – solo ai fini della partecipazione – dovrà essere formulata la richiesta di iscrizione. Tale termine dovrà essere congruo e non inferiore a quello stabilito dalla disciplina vigente ai fini della prequalifica nelle procedure ristrette o negoziate, svolgendo l'avviso, in tal caso ed in parte qua, la funzione del bando di gara.

La mancata indicazione “palese” nell'avviso dell'intenzione di voler utilizzare lo stesso come mezzo di indizione di gara determina l'illegittimità della successiva procedura avviata senza ulteriori forme di pubblicità (Cons. St. V, n. 5693/2008).

L'art. 162 in commento, in aderenza alle innovazioni già introdotte dal d.lgs. n. 50/2016, non prevede più la pubblicazione annuale (come invece era richiesto dal d.lgs. n. 163/2006), né fissa un termine, minimo o massimo, dalla pubblicazione dell'avviso su cui parametrare la data dell'invio successivo dell'invito a confermare interesse, diversamente da quanto invece previsto, ad esempio, per l'avviso periodico indicativo che deve essere “inviato alla pubblicazione tra trentacinque giorni e dodici mesi prima dalla data di invio dell'invito a confermare interesse” (art. 161, comma 2, lett. d).

Nonostante il silenzio del legislatore, pare difficile potersi prescindere anche in questo caso da un termine, minimo o massimo, tanto più in considerazione della durata, anche elevata (o indeterminata), che il periodo di efficacia del sistema di qualificazione può avere. L'analogia delle situazioni potrebbe far propendere – ma un intervento chiarificatore sarebbe comunque auspicabile – per l'applicazione analogica del richiamato art. 161, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 36/2023, con conseguente possibilità di avviare le gare non prima di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi dalla data di pubblicazione dell'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione.

Quanto alle modalità di pubblicazione, essa va certamente effettuata a livello nazionale (art. 85), mentre sarà necessaria la pubblicazione anche a livello europeo per l'ipotesi in cui sia intenzione della stazione appaltante e dell'ente concedente utilizzare l'avviso come mezzo di indizione di gare per l'affidamento di appalti di valore superiore alle soglie di rilevanza europea.

Con riguardo infine ai contenuti, l'avviso deve:

a) indicare le finalità del sistema di qualificazione e le modalità per conoscere le norme relative al suo funzionamento;

b) recare le informazioni di cui all'allegato II.6, parte II, sezione H intitolato “informazioni che devono figurare negli avvisi sull'esistenza di un sistema di qualificazione”, che di seguito si riportano. “1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet dell'ente aggiudicatore e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari. 2. Principale attività esercitata. 3. Indicare eventualmente se l'appalto è riservato a laboratori protetti o se l'esecuzione è riservata nel contesto di programmi di lavoro protetti. 4. Oggetto del sistema di qualificazione (descrizione dei prodotti, servizi o lavori, o loro categorie, che vanno acquistati con tale sistema – codici CPV). Il codice NUTS del luogo principale per l'esecuzione dei lavori nel caso di appalti di lavori o il codice NUTS del luogo principale di consegna o di prestazione per gli appalti di forniture e di servizi. 5. Requisiti che gli operatori economici devono soddisfare per la qualificazione in base al sistema e metodi di verifica di ciascuna di tali condizioni. Se la descrizione dei requisiti e dei metodi di verifica è voluminosa e si basa su documenti cui gli operatori economici interessati hanno accesso, una sintesi dei requisiti e dei metodi principali e un riferimento a tali documenti sarà sufficiente. 6. Periodo di validità del sistema di qualificazione e formalità da espletare per il suo rinnovo. 7. Menzione del fatto che l'avviso è utilizzato come mezzo di indizione di gara. 8. Indirizzo presso il quale è possibile ottenere ulteriori informazioni e la documentazione relativa al sistema di qualificazione (se l'indirizzo è diverso da quello di cui al punto 1). 9. Denominazione e indirizzo dell'organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni quanto al termine per l'introduzione di ricorsi o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l'informazione in questione può essere richiesta. 10. Criteri, se noti, che saranno utilizzati per l'aggiudicazione dell'appalto. Salvo nel caso in cui l'offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa nonché la ponderazione a essi attribuita o, se del caso, la gerarchia di applicazione degli stessi sono indicati qualora non figurino nel capitolato d'oneri o non ne sia previsto l'inserimento nell'invito a presentare un'offerta o a negoziare. 11. Eventualmente, indicare se: a) la trasmissione in via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione è richiesta/accettata; b) si farà ricorso all'ordinazione elettronica; c) si farà ricorso alla fatturazione elettronica; d) sarà accettato il pagamento elettronico. 12. Altre eventuali informazioni”.