Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 165 - Inviti ai candidati.

I contenuti della lettera d'invito a presentare offerta

L'art. 165 disciplina inoltre i contenuti della lettera di invito ad offrire in caso di procedura ristretta, di dialogo competitivo, di partenariato per l'innovazione, di procedura negoziata previa indizione di gara nonché quelli della lettera di invito a confermare interesse in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo.

La lettera di invito ad offrire apre la fase successiva a quella di prequalificazione nel corso della quale sono stati selezionati gli operatori idonei a presentare offerta.

Per evidenti ragioni di imparzialità e par condicio e nell'ottica di assicurare una effettiva concorrenza, la lettera di invito deve essere trasmessa “simultaneamente e per iscritto” ai candidati selezionati per presentare le rispettive offerte, per partecipare al dialogo e per negoziare (Perfetti, 1127, Carullo, Iudica, 1168).

Per le ipotesi di procedura ristretta, di dialogo competitivo, di partenariato per l'innovazione e di procedura negoziata previa indizione di gara, la lettera di invito deve contenere le informazioni minime elencate nell'allegato II.9, parte II, n. 1, ed in particolare: “a) il termine ultimo per la ricezione delle offerte, l'indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte. Tuttavia, nel caso di contratti aggiudicati tramite un dialogo competitivo o un partenariato per l'innovazione, tali informazioni non figurano nell'invito a partecipare a una trattativa, bensì nell'invito a presentare un'offerta; b) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l'indirizzo per l'inizio della fase della consultazione, nonché la lingua o le lingue utilizzate; c) un riferimento a qualsiasi avviso di indizione di gara pubblicato; d) l'indicazione dei documenti eventualmente da allegare; e) i criteri di aggiudicazione dell'appalto se non compaiono nell'avviso relativo all'esistenza di un sistema di qualificazione con cui si indice la gara; f) la ponderazione relativa dei criteri di aggiudicazione dell'appalto oppure, all'occorrenza, l'ordine di importanza di tali criteri, se queste informazioni non figurano nel bando di gara, nell'avviso relativo all'esistenza di un sistema di qualificazione o nel capitolato d'oneri”.

Al fine di consentire la formulazione dell'offerta, inoltre, la lettera di invito ad offrire deve essere corredata dei documenti di gara (in particolare, del capitolato d'oneri, delle specifiche tecniche ecc.) che devono essere resi immediatamente disponibili per via telematica, all'indirizzo elettronico indicato nella lettera, oppure in formato digitale o, quando ciò non sia possibile, in formato cartaceo.

Qualunque sia la modalità di messa a disposizione adottata, l'acquisizione dei documenti di gara da parte dei soggetti invitati deve essere gratuita.

Le indicazioni che precedono si applicano anche alle lettere di invito ad offrire relative ai sistemi dinamici di acquisizione nei settori speciali.

Difatti, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti invitano tutti i partecipanti ammessi a presentare un'offerta per ogni specifico appalto nell'ambito del sistema dinamico di acquisizione, conformemente all'articolo 89 e all'articolo 165” (cfr. art. 32, comma 8).

Problemi attuali

L'invito a confermare interesse in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo.

Come già indicato in precedenza, nel sistema di aggiudicazione degli appalti dei settori speciali, l'avviso indicativo periodico può essere utilizzato come mezzo di indizione di gara – procedura ristretta o negoziata – in luogo del bando.

In tale eventualità, l'avviso deve individuare in modo specifico le prestazioni che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare affinché gli operatori economici interessati possano manifestare il loro interesse.

Nel momento in cui l'ente aggiudicatore decida di procedere all'effettiva aggiudicazione dell'appalto, sarà sufficiente richiedere agli operatori economici che, in esito all'avviso, avevano manifestato il loro interesse, una conferma in ordine all'attuale persistenza dello stesso.

A ciò, per l'appunto, mira la lettera di invito a confermare interesse.

I suoi contenuti minimi sono elencati nell'allegato II.9, parte II, n. 3, e si traducono nelle seguenti informazioni: “a) natura e quantità, comprese tutte le opzioni riguardanti appalti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitarle; in caso di appalti rinnovabili, natura e quantità e, se possibile, termine previsto per la pubblicazione dei successivi bandi di gara per i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell'appalto; b) tipo di procedura: ristretta o negoziata; c) eventualmente, la data in cui deve iniziare o terminare la consegna delle forniture o l'esecuzione dei lavori o dei servizi; d) ove non si possa offrire un accesso elettronico, indirizzo e termine ultimo per il deposito delle domande di documenti di gara nonché la lingua o le lingue in cui esse devono essere redatte; e) l'indirizzo della stazione appaltante o dell'ente concedente; f) condizioni di carattere economico e tecnico, garanzie finanziarie e informazioni richieste agli operatori economici; g) forma dell'appalto oggetto dell'invito a presentare offerte: acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto o più d'una fra queste forme; e h) i criteri di aggiudicazione dell'appalto e la loro ponderazione o, se del caso, l'ordine d'importanza degli stessi, ove queste informazioni non compaiano nell'avviso indicativo o nel capitolato d'oneri o nell'invito a presentare offerte oppure a partecipare a una trattativa”.

Da evidenziare, peraltro, che con la lettera di invito in parola si chiede agli operatori economici di confermare il proprio interesse a concorrere all'aggiudicazione dell'appalto, senza invitarli a formulare alcuna offerta.

Fra i contenuti minimi, infatti, non compare – a differenza di quanto previsto per la lettera di invito ad offrire – l'informativa relativa al “termine ultimo per la ricezione delle offerte”.

Ne consegue che, ad avvenuta conferma dell'interesse da parte dell'operatore economico, seguirà l'invio al medesimo della lettera di invito ad offrire secondo quanto indicato al precedente paragrafo 2.

I canali di comunicazione della lettera di invito a confermare l'interesse sono identici a quelli della lettera di invito ad offrire.

La mancata menzione dell'invito a confermare interesse.

L'art. 165 in commento menziona l'avviso periodico indicativo e non anche l'avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione in relazione alla necessità di trasmettere agli operatori economici il preventivo invito a confermare l'interesse.

È noto che anche il secondo, ai sensi dell'art. 155 del Codice, può fungere da strumento di indizione di gara mediante procedura ristretta o negoziata, dialogo competitivo o partenariato per l'innovazione.

Ciò che potrebbe ingenerare il dubbio circa una possibile dimenticanza da parte del legislatore.

Depongono tuttavia in senso contrario – nel senso, cioè, dell'inapplicabilità (intenzionale) dell'istituto dell'invito a confermare interesse in caso di indizione di gara mediante avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione – le seguenti circostanze:

i) l'art. 162 del Codice, dedicato all'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione anche quale mezzo di indizione di gara, non fa menzione alcuna all'“invito a manifestare interesse”, a differenza del precedente art. 161 relativo all'avviso periodico indicativo;

ii) l'art. 168, comma 6, del Codice precisa che “I contratti specifici per i lavori, le forniture e i servizi contemplati dal sistema di qualificazione sono aggiudicati con procedure ristrette o procedure negoziate cui possono partecipare o presentare offerta gli operatori iscritti nel sistema di qualificazione”;

iii) l'ammissione e la permanenza di un operatore economico in un sistema di qualificazione possono essere ritenuti già di per sé sufficienti a confermare l'interesse all'aggiudicazione degli appalti contemplati nello stesso.

Questioni applicative

1) Quale documento di gara prevale in caso di contrasto tra avviso di indizione e successiva lettera di invito?

Per consolidato orientamento giurisprudenziale, che costituisce jus receptum, “nelle gare pubbliche, in caso di contrasto tra bando di gara e lettera d'invito, prevalgono le disposizioni del primo. Tale principio va inteso non solo nel senso dell'impossibilità che la lettera possa derogare alle previsioni del bando, ma anche nel senso dell'impossibilità – specie in un sistema dominato dalla tassatività ed eccezionalità delle previsioni di esclusione – che attraverso la lettera d'invito possano essere introdotte ipotesi di esclusione ulteriori o più rigorose rispetto a quelle contenute nel bando”. La lettera invito, quindi, ha funzione meramente integratrice/specificatrice rispetto al bando, ma non potrebbe utilmente contraddire e sconfessare le prescrizioni contenute in quest'ultimo (Cons. St. IV, n. 1516/2015).

Per le procedure negoziate previa indizione di gara di cui all'art. 158 (al cui commento si rinvia), resta ferma la possibilità affermata dalla recente giurisprudenza di prevedere vera e propria fase di rilancio in relazione anche solo ad alcuni dei criteri di aggiudicazione previsti nella lex specialis e anche laddove di tale fase non sia stata fornita una analitica disciplina procedimentale negli atti di gara (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 6248/2019).