Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 167 - Ulteriori disposizioni applicabili nella scelta del contraente.

Le norme richiamate e le disposizioni di portata generale

Considerazioni generali

Come detto, la disposizione in commento è innanzitutto una norma di rinvio in quanto elenca le disposizioni dei settori ordinari applicabili anche ai settori speciali, diverse ed ulteriori rispetto a quelle già indicate negli artt. 141 e 153.

Rispetto al passato e in linea con quanto detto anche con riguardo a queste due ultime disposizioni (artt. 141 e 153), è stata eliminata la clausola di compatibilità in precedenza prevista, che dava luogo a non pochi dubbi interpretativi; inoltre, al fine di agevolare una migliore comprensione del testo, al mero elenco degli articoli è ora sostituito il richiamo ai singoli istituti.

Sono dunque estesi anche ai settori speciali:

– l'art. 92 comma 1, sulla fissazione dei termini da concedere ai candidati e ai concorrenti per la “presentazione delle domande e delle offerte”;

– gli artt. 94, 95, 96, 97 e 98 relativi ai c.d. requisiti di ordine generale ed applicabili (a differenza di quanto stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE), in via cogente ed indifferenziata a tutti gli enti aggiudicatori (v. anche l'art. 168, comma 2), ferma la possibilità per imprese pubbliche e soggetti titolari di diritti speciali e/o esclusivi di predefinire in propri atti o regolamenti liberamente accessibili (quindi pubblicati) le condotte riconducibili ai c.d. gravi illeciti professionali (v. art. 169, comma 1);

– l'art. 99 relativo alle modalità di verifica del possesso dei requisiti;

– gli artt. 100 e 103 sui c.d. requisiti speciali di idoneità professionale e capacità economico-finanziaria e tecnica, che tuttavia non hanno portata cogente, ma solo facoltativa, per gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali (v. par. 3);

– l'art. 101 sul soccorso istruttorio;

– gli artt. 91 e 105 dedicati rispettivamente alla documentazione da presentare in gara (domanda di partecipazione, DGUE e offerta) e ai rapporti di prova, alle certificazioni della qualità e al registro on line dei certificati;

– l'art. 104 relativo all'istituto dell'avvalimento;

– gli artt. 107 e 108 in tema di principi generali per la selezione del contraente e criteri di aggiudicazione, attraverso cui, tra l'altro, viene messo a sistema (quindi anche per i settori ordinari) lo strumento della c.d. inversione procedimentale (cfr. art. 107, comma 3);

– l'art. 110 relativo ai criteri di individuazione e di verifica delle offerte anormalmente basse.

La norma in commento (comma 2), enuncia poi i principi cui devono attenersi gli enti aggiudicatori nella selezione dei partecipanti alle gare (sia dei candidati e sia degli offerenti) nonché dei richiedenti l'ammissione ad un sistema di qualificazione, stabilendo, in linea con la ratio generale della disposizione in commento:

– il divieto di imporre condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici senza imporle ad altri;

– il divieto di richiedere prove o giustificativi già presenti nella documentazione già a disposizione dell'ente aggiudicatore.

Le scelte dell'ente aggiudicatore devono, dunque, avere luogo nel rispetto del principio di imparzialità e non discriminazione (“non impongono condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici, senza imporle agli altri”), nonché di quelli di semplificazione e di non aggravamento (“non esigono prove o giustificativi già presenti nella documentazione valida già a disposizione”).

Con riguardo alla identica disposizione di cui al previgente art. 133, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 è stato evidenziato come le relative prescrizioni siano rivolte “direttamente ed esclusivamente” agli enti aggiudicatori, costituendo una sorta di codice comportamentale cui questi ultimi dovranno conformare il proprio operato. Peraltro, i principi di non discriminazione ed imparzialità trovano la propria affermazione programmatica anche nel primo considerando della Direttiva 2014/25/UE, secondo cui l'aggiudicazione degli appalti deve rispettare i principi del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e, in particolare, la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza (Di Corcia, 2141).

Subprocedimento di verifica di congruità e settori speciali (cenni e rinvio)

Come si è visto nel commento all'art. 141 (cui si rinvia), nel corso degli anni le differenze di regolamentazione tra settori speciali e ordinari si sono, in parte, attenuate, sotto l'impulso di scelte effettuate a livello sia europeo che nazionale, le quali, pur muovendo da approcci diversi, hanno prodotto l'effetto convergente di un avvicinamento delle discipline.

Un esempio di questo percorso di progressiva elisione degli elementi di differenziazione tra settori speciali e settori ordinari è rappresentato dalla disciplina in materia di verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia.

In passato, infatti, l'art. 206, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 se, da un lato, prevedeva, in via generale, l'applicazione delle modalità di predeterminazione della soglia di anomalia delle offerte, previste dall'art. 86; dall'altro, ne temperava la portata “con la precisazione che gli enti aggiudicatori hanno facoltà di utilizzare i criteri di individuazione delle offerte anormalmente basse”.

In sostanza, i meccanismi stabiliti per legge di individuazione delle offerte sospette di anomalia non trovavano diretta applicazione agli affidamenti nei settori speciali, in cui gli enti aggiudicatori, previa puntuale indicazione nei documenti di gara, erano liberi di ricorrere, ai fini dell'individuazione della soglia di anomalia, ai meccanismi stabiliti dalla disciplina generale sui settori ordinari, individuarne di diversi, ovvero ancora limitarsi a sottoporre a verifica le sole offerte che, in base ad elementi univoci, apparissero anormalmente basse, così come peraltro stabilito dalla disciplina europea.

Questa impostazione aveva subito con l'art. 133 del d.lgs. n. 50/2016 una significativa modifica, dal momento che esso richiamava tout court l'applicazione delle disposizioni dell'art. 97 in tema di anomalia, senza introdurvi deroghe.

Questa scelta è stata confermata anche nel nuovo Codice che, infatti, all'art. 167 in esame rinvia integralmente all'art. 110 in materia di offerte anormalmente basse.

Pertanto, i criteri di individuazione di queste ultime sono anche oggi gli stessi nei settori ordinari ed in quelli speciali ed è possibile quindi rinviare al commento all'art. 110 per maggiori approfondimenti.

Problemi attuali

Motivi di esclusione e requisiti speciali

L'art. 168, comma 2 (richiamato dalle norma in commento ai fini della definizione dei requisiti oggettivi per la selezione degli operatori economici), stabilisce la facoltà (e non l'obbligo) indistintamente per tutti gli enti aggiudicatori di includere, fra le norme e i criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici, quelli stabiliti all'art. 100, riguardanti: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

Il carattere non vincolante, nei settori speciali, dei requisiti di ordine speciale di cui all'art. 100 sembra quindi chiaro in relazione alle procedure di gara indette mediante sistema di qualificazione (cfr. art. 168).

Potenziali dubbi potrebbero invece sorgere con riferimento alle procedure di gara per così dire ordinarie (non indette, cioè, tramite sistema di qualificazione) in quanto l'art. 167 in commento stabilisce che, nell'ambito di esse, “è richiesto il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dagli artt. 100 e 103” (art. 167, comma 1, lett. d).

Tuttavia la medesima disposizione fa comunque “salvo quanto stabilito dagli artt. 168 e 169”, con clausola di salvaguardia che sembrerebbe dunque confermare il carattere facoltativo, nei settori speciali, dei requisiti di partecipazione di ordine speciale previsti dall'art. 100 con riguardo ai settori ordinari.

E ciò anche con riguardo alla c.d. attestazione SOA in relazione agli appalti di lavori, essendo essa contemplata al citato art. 100 (comma 2).

Sembra dunque coerente e ragionevole ritenere che l'obbligo per i soggetti esecutori di provare il possesso dei requisiti mediante attestazione SOA vada inteso come affiancato dalla facoltà dell'ente aggiudicatore di prevedere, nel rispetto del principio di proporzionalità ed adeguatezza, ai fini della partecipazione alla gara requisiti ulteriori e diversi.

Una tale conclusione trova peraltro conferma anche nel diritto europeo, secondo cui “gli enti aggiudicatori possono stabilire norme e criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati” (art. 78 Direttiva 2014/25/UE).

Del resto, seppur con riguardo al previgente codice del 2016, si è ritenuto che la disciplina sui settori ordinari relativa al necessario possesso dell'attestazione SOA non vincolerebbe, quindi, gli enti aggiudicatori, ai quali è riconosciuta la facoltà di determinare autonomamente i criteri di qualificazione e selezione delle imprese da invitare alle gare d'appalto (Carullo, Iudica, 1173).

Una siffatta ricostruzione sembra dunque deporre nel senso dell'alternatività tra i requisiti di ordine speciale di cui all'art. 168, comma 2 (cioè definiti in via di autodeterminazione dall'ente aggiudicatore) e quelli ex art. 100 (cioè individuati mediante applicazione della disciplina per i settori ordinari).

L'avvalimento per la partecipazione a procedure nei settori speciali (cenni e rinvio)

Anche nei settori speciali i requisiti di partecipazione di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa possono essere soddisfatti mediante l'istituto dell'avvalimento (art. 167, comma 1, lett. g; nonché, in relazione ai sistemi di qualificazione, art. 168, comma 3).

Si tratta di uno strumento che nasce in ambito europeo, inizialmente quale risultato dell'elaborazione giurisprudenziale, e divenuto poi oggetto di specifica disciplina normativa con le direttive comunitarie del 2004.

Come noto, in virtù di tale istituto, un operatore economico può prendere parte ad una procedura di gara, utilizzando requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale di cui è titolare un altro soggetto (il quale, come pure noto, non può partecipare alla medesima gara in qualità di concorrente).

Si configura un vero e proprio prestito dei requisiti da un soggetto (ausiliario) ad un altro (ausiliato) che, in questo modo, può soddisfare i criteri di selezione richiesti dalla disciplina vigente o dal committente ai fini della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico ovvero ai fini dell'iscrizione ai sistemi di qualificazione istituiti da committenti che operano nell'ambito dei c.d. settori speciali.

La finalità dell'istituto è chiaramente pro concorrenziale, mirando a garantire alla stazione appaltante di scegliere tra una quanto più ampia possibile platea di potenziali offerenti.

L'art. 167, comma 1, lett. g), in rassegna (in linea con quanto disposto all'art. 168, comma 3, per i sistemi di qualificazione), si limita ad un richiamo formale all'istituto dell'avvalimento disciplinato nell'art. 104, al cui commento si fa dunque rinvio.

Questioni applicative

1) Qual è il rapporto tra l'inversione procedimentale di cui all'art. 107, comma 3, e il principio dell'invarianza della soglia di cui all'art. 108, comma 12?

Come anticipato, il nuovo Codice ha confermato (stabilizzandolo, peraltro, anche con riguardo ai settori ordinari) l'istituto della c.d. inversione procedimentale, consistente nella possibilità, in caso di procedura aperta, di anticipare l'esame delle offerte rispetto alla verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione (art. 107, comma 3, applicabile ai settori speciali in virtù del rinvio ad esso effettuato dall'art. 168, comma 1, lett. h, qui in esame).

L'istituto risponde alla ratio di semplificazione e accelerazione delle procedure di aggiudicazione, essendo la voluntas legis quella di assicurare uno snellimento procedurale derivante da tale previsione.

Poiché la norma riguarda esclusivamente l'idoneità degli offerenti e non le altre condizioni di partecipazione, dovrebbe restare comunque da verificare, per esempio, la cauzione provvisoria, l'eventuale attestazione di avvenuto sopralluogo o il pagamento del contributo all'ANAC. Anche l'eventuale necessità del soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. n. 50/2016 non viene quindi del tutto meno, pur riducendosi in misura significativa.

Sarebbe, inoltre, possibile procedere direttamente alla verifica del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario anziché alla verifica della sua autodichiarazione. Questo eliminerebbe il rischio delle false dichiarazioni e del contenzioso che inevitabilmente ne discende. Se poi nella valutazione delle offerte sono previste formule interdipendenti e vi è dunque il rischio della partecipazione di concorrenti non idonei al solo fine di indirizzare con la propria offerta l'esito della gara, si potrà procedere alla verifica a campione dei requisiti di altri concorrenti.

L'applicazione concreta dell'istituto in esame è tuttavia foriera di incertezze applicative in relazione ai suoi rapporti con il principio della c.d. invarianza delle soglie oggi contemplato all'art. 108, comma 12 (e in passato all'art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016). Come noto, ai sensi di tale disposizione, “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'inversione procedimentale, non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Il problema si pone in particolare con riguardo alle procedure aperte sottosoglia da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, in cui siano previste sia l'inversione procedimentale che l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse (art. 54 del Codice, peraltro non direttamente applicabile ai settori speciali, ferma la facoltà per gli enti aggiudicatori di applicare nelle procedure aperte sottosoglia – prive di rilevanza transfrontaliera – tale meccanismo in via di autoregolamentazione).

In altre parole, in tali ipotesi, nel caso in cui il primo in graduatoria risulti privo dei requisiti o comunque si trovi in una situazione tale da determinarne l'esclusione dalla gara, si dovrebbe procedere con la rideterminazione della soglia di anomalia senza considerare il ribasso dell'originario primo in graduatoria poi escluso, ovvero effettuare il mero scorrimento della graduatoria senza rideterminazione della soglia?

Con riguardo alla previgente disciplina, la giurisprudenza non aveva fornito risposte univoche alla questione.

Un primo indirizzo si era orientato per una risposta negativa, nel senso della non rideterminazione della soglia, specie nell'ipotesi in, cui all'esito dell'apertura delle offerte economiche, la lex specialis abbia previsto la verifica non solo in capo al primo in graduatoria, ma anche nei confronti di una percentuale di concorrenti sorteggiati. La rideterminazione della soglia potrebbe in questi casi determinare uno stravolgimento della graduatoria anche perché i concorrenti sorteggiati e non risultati primi classificati potrebbero non produrre – per carenza di interesse – la documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione. Il che peraltro determinerebbe anche il potenziale rischio di rimettere alle scelte di tali operatori la definizione della graduatoria finale (T.A.R. Lombardia (Brescia) I, n. 476/2021).

Una seconda posizione giurisprudenziale (invero relativa a fattispecie parzialmente diverse in cui la verifica a valle dell'apertura delle offerte economiche era prevista solo in capo al primo classificato, poi escluso) riteneva invece necessario procedere con il nuovo calcolo della soglia di anomalia senza considerare il ribasso del concorrente inizialmente primo in graduatoria, ma poi escluso. In tal senso avrebbe deposto anche il tenore del previgente art. 95, comma 15, secondo cui il principio di invarianza della soglia opererebbe solo “successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”, che non sarebbe integrata sino alla verifica del primo classificato della graduatoria provvisoria (T.A.R. Toscana II, n. 446/2021). Inoltre, la mancata rideterminazione in tali fattispecie recherebbe il rischio di favorire il c.d. fenomeno delle offerte in appoggio, cioè presentate da operatori al solo scopo di indirizzare l'esito della gara, favorendo così meccanismi distorsivi delle corrette dinamiche concorrenziali.

Alla luce dell'incertezza derivante dalle contrastanti posizioni giurisprudenziali, appariva quindi opportuna una chiara definizione nella lex specialis del procedimento di aggiudicazione, ponendo particolare attenzione ai rapporti tra il meccanismo di inversione procedimentale, l'applicazione dell'esclusione delle offerte anormalmente basse e il principio di invarianza della soglia di anomalia.

La circostanza che nel nuovo Codice, l'art. 108, comma 12, riconduca il principio di invarianza alle evenienze sopravvenute al “provvedimento di aggiudicazione” e tenuto conto che anche in caso di inversione procedimentale la verifica della documentazione amministrativa quanto meno in capo al primo classificato avvenga comunque prima di tale provvedimento, sembra deporre nel senso di preferire il secondo orientamento sopra richiamato, nel senso di procedere con la rideterminazione della soglia.

Resta comunque ferma l'evidenziata opportunità (necessità) di apprestare una chiara definizione nella lex specialis del procedimento di aggiudicazione, ponendo particolare attenzione ai rapporti tra il meccanismo di inversione procedimentale, l'applicazione dell'esclusione delle offerte anormalmente basse e il principio di invarianza della soglia di anomalia.

2) Si applica l'istituto dell'anticipazione del prezzo contrattuale ai settori speciali?

Al quesito sembra doversi dare risposta negativa in quanto, a differenza del passato, nel nuovo contesto normativo l'obbligo di anticipazione (20%) del prezzo contrattuale non risulta direttamente applicabile ai settori speciali, posto che la relativa disposizione dettata per i settori ordinari (art. 125 del Codice) non rientra tra le norme richiamate dal Libro III ai fini della loro operatività anche nei settori speciali.