Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 172 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo è intervenuto a modificare l’art. 172 del Codice. In particolare, il riferimento all’art. 76 è sostituito mediante il riferimento all’art. 158, in materia di disciplina applicabile nei casi di procedure negoziate non precedute da una gara. Si tratta di un intervento volto a correggere un errore materiale di rinvio normativo, contenuto nella formulazione originaria della disposizione.

Gli oneri di conservazione della documentazione di gara e di iscrizione al sistema di qualificazione

Gli enti aggiudicatori conservano le informazioni appropriate relative a ogni appalto o accordo quadro oggetto di affidamento nonché, ove sia istituito, al sistema dinamico di acquisizione.

Tali informazioni riguardano, in particolare:

a) la qualificazione e la selezione degli operatori economici e l'aggiudicazione degli appalti;

b) l'utilizzazione di procedure negoziate non precedute da una gara a norma dell'art. 158;

c) la mancata applicazione delle disposizioni sulle tecniche e strumenti per gli appalti e strumenti elettronici e aggregati e delle disposizioni sullo svolgimento delle procedure di scelta del contraente del presente codice in virtù delle deroghe ivi previste;

d) se del caso, le ragioni per le quali per la trasmissione in via elettronica sono stati usati mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici.

Gli enti aggiudicatori documentano inoltre lo svolgimento di tutte le procedure di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che esse siano condotte con mezzi elettronici o meno. A tale scopo, garantiscono la conservazione di una documentazione sufficiente a giustificare decisioni adottate in tutte le fasi della procedura di appalto, quali la documentazione relativa alle comunicazioni con gli operatori economici e le deliberazioni interne, la preparazione dei documenti di gara, il dialogo o la negoziazione se previsti, la selezione e l'aggiudicazione dell'appalto.

Nella misura in cui l'avviso di aggiudicazione dell'appalto (c.d. post informazione di cui all'art. 111, applicabile ai settori speciali in virtù del rinvio ad esso operato dall'art. 163, comma 2), contenga le suddette informazioni, esso sarà sufficiente a garantire il rispetto degli oneri in parola (art. 172, comma 2).

Come anticipato, la disposizione in commento stabilisce in capo agli enti aggiudicatori oneri di conservazione degli atti alla base delle decisioni legate alle proprie attività istituzionali, ma non impone espressamente un obbligo di predisposizione di una vera e propria relazione unica dedicata ad ogni singola procedura, come previsto per i settori ordinari (art. 112, comma 1).

L'Autorità del settore ha tuttavia ritenuto – pur se con riferimento al previgente codice del 2016 ma con indicazioni che mantengo la loro attualità anche nel vigente quadro normativo – che ciò sarebbe comunque doveroso anche nei settori speciali (cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 2 dicembre 2020 recante “Indicazioni in merito alla redazione delle relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti previste dagli artt. 99 e 139 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”).

Secondo parte della dottrina, invece, gli obblighi fissati dalla disposizione in commento sembrerebbero piuttosto destinati alla costituzione di un archivio permanente per la conservazione dei dati afferenti alle gare svolte (Perfetti, 1152).

Sul piano temporale, gli obblighi di conservazione, che sussistono a prescindere dalla modalità elettronica o meno di conduzione della procedura, hanno una durata di “almeno cinque anni dalla data di aggiudicazione dell'appalto, ovvero, in caso di pendenza di controversia, fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza” (sempreché tale seconda evenienza richieda un periodo superiore ai cinque anni).

Problemi attuali. Elementi di criticità

Non poche perplessità suscita la formulazione dell'art. 172, comma 4, in commento, tanto più se raffrontata a quella corrispondente relativa ai settori ordinari (art. 112).

Le riserve sono giustificate dalla constatazione che:

a) l'obbligo di comunicazione alla Cabina di regia di cui all'art. 221 investe “le informazioni o la documentazione o i principali elementi” delle procedure di gara e dei procedimenti relativi all'iscrizione al sistema di qualificazione, anziché “la relazione o i suoi principali elementi”, così come previsto nell'art. 112, comma 4, per i settori ordinari. Il che (oltre a poter rappresentare un elemento a sostegno della non necessarietà delle relazioni uniche nei settori speciali) appare imporre un onere eccessivamente generico e gravoso;

b) l'obbligo di comunicazione sembrerebbe operare indipendentemente da una richiesta specifica cui, invece, fa menzione l'art. 112 per i settori ordinari;

c) manca inoltre l'indicazione di un termine per la comunicazione (carenza comune ai settori ordinari).

Rispetto a quest'ultimo aspetto (sub c), l'ANAC ha comunque precisato, anche in relazione ai settori speciali e quindi all'art. 139 (oggi art. 172), che gli oneri di comunicazione alla Cabina di regia di cui all'art. 212 (oggi art. 221) operano “soltanto su richiesta della stessa, al fine di consentirne la trasmissione alla Commissione europea e agli altri soggetti interessati qualora ne facciano richiesta”.

Ciò anche in considerazione del fatto che “il rispetto dei suddetti obblighi rappresenta una delle condizioni abilitanti per l'accesso ai fondi comunitari” (Comunicato del Presidente ANAC del 2 dicembre 2020 recante “Indicazioni in merito alla redazione delle relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti previste dagli articoli 99 e 139 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50”).