Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 175 - Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Viene modificato profondamente l’articolo 175 del Codice, ridefinendo le competenze e le procedure relative ai progetti in partenariato pubblico-privato (PPP). La competenza per i pareri sui progetti di rilevanza economica passa dal DIPE e dal CIPESS al NARS, il cui parere, ora non vincolante, richiede che le amministrazioni aggiudicatrici, in caso di difformità, forniscano una motivazione dettagliata sulle ragioni della decisione e sulla modalità di contabilizzazione adottata (comma 3).

È stato abrogato il comma 4, che consentiva a Regioni ed Enti Locali di richiedere pareri in caso di operazioni complesse.

Il comma 7 viene modificato per rafforzare il monitoraggio da parte del DIPE e della Ragioneria generale dello Stato, in linea con le regole europee di Governance, richiedendo agli enti con- cedenti di trasmettere le informazioni sui contratti PPP attraverso il portale istituito presso la Ragioneria, condizione necessaria per l’efficacia dei contratti relativi a opere o lavori.

Infine, viene introdotto un nuovo comma 9-bis affida al DIPE, d’intesa con ANAC e il Ministero dell’Economia, la definizione di contratti-tipo per il PPP, con riferimento alle disposizioni del Libro IV del Codice.

 

Il piano triennale dei PPP

Al comma 1 è, infatti, prevista l'adozione di un “programma triennale delle esigenze pubbliche idonee ad essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato”.

Sembra quindi trattarsi di programma triennale “ulteriore” rispetto a quello di cui all'art. 37, comma 1, lett. a), il quale dovrebbe comunque già indicare le opere “da realizzare tramite concessione o partenariato pubblico-privato” e porsi come un programma trasversale rispetto alla programmazione dei lavori, forniture e servizi.

Secondo la Relazione illustrativa, il programma triennale dei PPP dovrebbe garantire la massima trasparenza nei confronti degli operatori economici, degli investitori istituzionali e della collettività e potrà anche stimolare un dibattito pubblico sui progetti di maggior rilievo sociale.

In realtà, pare che tale programma sia volto principalmente a invitare le amministrazioni ad una scelta ponderata e più consapevole del ricorso al PPP, nell'ambito della propria autonoma programmazione, evitando quindi che le amministrazioni si possa far “sedurre” dalle proposte provenienti dal mercato senza una visione programmatica delle opere effettivamente utili per la collettività.

Dal combinato disposto delle disposizioni di cui all'art. 178, comma 1 e dell'art. 193, comma 11 sembrerebbe potersi desumere che l'eventuale decisione dell'amministrazione di sollecitare la presentazione di proposte di finanza di progetto possa riguardare soltanto le opere, servizi e forniture comprese nel programma triennale in discorso.

La codificazione del PSC

Il comma 2, prevede che il ricorso al partenariato pubblico-privato sia preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità che si deve incentrare sull'idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell'ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale.

A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell'arco dell'intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

Come si legge nella Relazione illustrativa, la norma è volta a garantire che la scelta di avvalersi dello strumento del partenariato pubblico-privato sia basata su approfondite valutazioni in ordine alla sua convenienza e fattibilità, per evitare, da un lato, che si intraprendano iniziative non realizzabili, e dall'altro, che, prendendo in considerazione tutti gli aspetti dell'operazione economica (idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, ottimizzazione del rapporto costi e benefici, efficiente allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento dell'ente e disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale) dette iniziative risultino non convenienti per l'amministrazione.

La norma richiama quindi non solo apprezzamenti di tipo meramente quantitativo, ma anche di natura più qualitativa (riferendosi, ad esempio, a soluzioni di tipo organizzativo, economico, ambientale e sociale) perché alcune dinamiche si possono apprezzare solo sotto il profilo qualitativo.

Peraltro, è evidente l'intento del legislatore nel richiamare le amministrazioni ad una valutazione consapevole e all'utilizzo degli strumenti che nella prassi presiedono la scelta del PPP rispetto ad altri modelli realizzativi.

Tra questi è chiaro il riferimento da parte del legislatore al metodo del Public Sector Comparator (PSC) in combinazione al criterio di misurazione del cosiddetto Value for Money (VFM).

Nella prassi il PSC è utilizzato sia nella fase iniziale, in cui si dovrà decidere se realizzare un'opera in PPP o attraverso un appalto tradizionale, sia nelle fasi più a valle dove le offerte di operatori privati dovranno essere concretamente valutate. Nel primo caso il PSC viene calcolato nell'ambito dello progetto di fattibilità per alimentare il processo decisionale pubblico; nel secondo caso il PSC può essere utilizzato per confrontare le offerte presentate dai soggetti privati o valutare ex post la convenienza complessiva dell'operazione.

La determinazione del VFM e il calcolo del PSC sono volti alla determinazione di un valore numerico diretto a verificare la modalità da ritenersi maggiormente conveniente per la realizzazione di una operazione raffrontando il costo netto (al netto dei proventi) connesso con la realizzazione dell'iniziativa mediante lo strumento del PPP con il costo previsto in caso di realizzazione diretta dell'iniziativa da parte del soggetto pubblico che quindi o si accollerà per intero i costi di realizzazione e gestione dell'intervento nonché i relativi rischi, siano essi ritenuti o trasferibili o potrà beneficiare direttamente, nel caso di opere generatrici di ricavi, dei proventi derivanti dalla gestione dell'iniziativa.

Tale indicatore è, quindi, in grado di orientare l'assunzione delle decisioni da parte del soggetto pubblico.

Il PSC, dunque, può essere definito come un costo aggiustato per il rischio (risk-adjusted costing), quindi un costo aggiustato con una componente di rischio nel caso in cui un'operazione venga finanziata e gestita da un soggetto pubblico rispetto al caso di realizzazione interamente in PPP.

Tale strumento è utilizzabile in tutte le operazioni in cui il pubblico debba decidere se intraprendere una collaborazione con il soggetto privato e risulta particolarmente adatto per verificare la convenienza all'utilizzo della finanza di progetto, in ragione del fatto che nel caso di project financing la separazione dei rischi tra i partecipanti è definita in maniera puntuale sulla base di una serie di contratti essenziali per la riuscita del progetto.

Il processo di calcolo del PSC si articola in sei fasi:

a) Calcolo del costo base (raw PSC): si individua il profitto/perdita base atteso in sede di progettazione dell'intervento. In tale valore sono inclusi i costi di realizzazione e gestione, diretti ed indiretti, ed esclusa la valutazione dei rischi che viene valutata in una fase successiva. Per i progetti generatori di ricavi tariffari superiori ai costi di gestione (opere calde) il valore di detti ricavi va considerato unitamente a quello dei costi di investimento e gestione al fine di determinare il provento netto (o costo netto) in capo all'amministrazione per effetto della realizzazione dell'iniziativa con un appalto tradizionale;

b) Calcolo dei costi finanziari rettificati: nel caso di appalto, la pubblica amministrazione può godere di frequente di condizioni di accesso al credito migliori rispetto a quelle mediamente applicate ai soggetti privati, anche ad esempio con il ricorso a linee concesse dalla Cassa Depositi e Prestiti. In questa prospettiva, all'interno del calcolo del PSC, il costo finanziario viene rideterminato di conseguenza considerando l'impatto derivante dall'onere finanziario figurativo a carico del concedente pubblico;

c) Calcolo della neutralità competitiva: serve a depurare l'indicatore da qualunque vantaggio (o anche svantaggio) competitivo che il soggetto pubblico possa vantare rispetto a quello privato in termini di agevolazioni d'imposta, garanzie, maggiori entrate, ecc. La depurazione dai fattori di vantaggio competitivo permette di giungere ad una situazione di neutralità che rende comparabili i valori ottenuti;

d) Analisi dei rischi: consiste nella individuazione e valutazione di tutti i rischi di progetto. Una volta definiti i rischi si procede alla loro coerente allocazione tra pubblico e privato in base alla capacità di gestione degli stessi;

e) Quantificazione dei rischi: consiste nel determinare e quantificare la probabilità del manifestarsi di un evento rischioso ed il relativo impatto allo stesso connesso.

f) Calcolo del PSC e determinazione del VFM.

Pertanto, il PSC risulta calcolato come segue: PSC = PSC base + neutralità competitiva + costi finanziari + rischio trasferibile + rischio trattenuto.

Il valore così determinato viene confrontato con il costo netto (o beneficio netto nel caso di opere calde che prevedano anche ad esempio, ma non necessariamente come nel caso dell'operazione proposta, il pagamento di un canone concessorio) che l'amministrazione concedente dovrebbe sostenere nel caso di realizzazione dell'intervento tramite PPP. Da tale raffronto si determina il valore del Value for Money.

I commi successivi dell'art. 175 sono volti a creare un rapporto di collaborazione tra le stazioni appaltanti gli enti tecnici dello Stato specializzati nelle operazioni di PPP (Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica – DIPE della Presidenza del Consiglio dei ministri, Ministero dell'economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP), Consiglio di Stato e Cassa depositi e prestiti), in un'ottica di efficiente collaborazione istituzionale, al fine di assicurare ai progetti di partenariato pubblico-privato il miglior supporto possibile.

Al comma 3, riprendendo la disposizione di cui all'art. 18-bis del d.l. n. 36/2022 per i progetti PNRR, è previsto che nei casi di progetti di interesse statale ovvero finanziati con contributo a carico dello Stato, per i quali non sia già prevista l'espressione del CIPESS, gli enti concedenti interessati a sviluppare i progetti secondo la formula del partenariato pubblico-privato, il cui ammontare dei lavori o dei servizi sia di importo superiore a 10 milioni di euro, debbano richiedere un parere preventivo, non vincolante, per la valutazione preliminare di cui al comma 2, al Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei ministri e al Ministero dell'economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, e che il parere debba essere chiesto prima della pubblicazione del bando di gara in caso di progetto a iniziativa pubblica ovvero prima della dichiarazione di fattibilità in caso di progetto a iniziativa privata. Per evitare che la previsione di che trattasi possa allungare i tempi del procedimento, è previsto che il parere debba essere emesso entro 45 giorni e che, comunque, decorso tale termine, debba trovare applicazione l'art. 16, comma 2 della l. n. 241/1990.

Considerato l'impatto economico delle operazioni di partenariato pubblico-privato è previsto che il parere sia emesso di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

Sempre al comma 3, come ulteriore strumento a supporto del partenariato pubblico-privato, è prevista la possibilità per il Presidente del Consiglio dei ministri, dopo la valutazione preliminare, di sottoporre lo schema di contratto ai pareri del Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP) e del Consiglio di Stato, anche per la valutazione di profili diversi da quello della convenienza.

Al comma 4 si estende la possibilità di richiedere tale parere alle regioni e agli enti locali, nel caso in cui la complessità dell'operazione contrattuale lo richieda.

Il ruolo della P.A. nelle operazioni di PPP

Per la fase di esecuzione, il comma 5 prevede che l'ente concedente, sentito l'operatore economico, nomini altresì un responsabile unico del progetto di partenariato tra soggetti dotati di idonee competenze tecniche. Il responsabile avrà il compito di coordinare e controllare, sia sotto il profilo tecnico, sia sotto il profilo contabile, l'esecuzione del contratto, verificando costantemente il rispetto dei livelli di qualità e quantità delle prestazioni.

La disposizione conferma in primo luogo che, nelle operazioni di PPP, il ruolo della P.A. si deve limitare a definire, in fase di programmazione, gli obiettivi e, in fase esecutiva, la verifica dell'attuazione di tali obiettivi (art. 174, comma 1, lett. c), mentre spetta alla parte privata il compito di realizzare e gestire il progetto in relazione al quale si è assunta il rischio operativo.

In secondo luogo, la disposizione si giustifica per la necessità di avere un controllo specifico quali-quantitativo, su ogni singola fase di esecuzione del contratto di partenariato pubblico-privato, da parte di un soggetto terzo e dotato di idonee competenze tecniche, atteso che con le operazioni di PPP si instaurano rapporti di durata molto ampia e la verifica dell'attuazione richiede particolari competenze di carattere giuridico, amministrativo ed economico-finanziario.

Sotto questo profilo, il comma 6 impone che l'ente concedente verifichi la permanenza in capo all'operatore economico del rischio operativo trasferito.

Infatti, attesa la durata normalmente pluridecennale delle operazioni di PPP, per diverse circostanze, potrebbe risultare ad esempio che i ricavi di gestione superino le previsioni iniziali e riducano o addirittura elidano il rischio operativo in capo al privato: in tal caso, onde consentire la permanenza del rischio operativo, l'ente dovrà chiedere una revisione a proprio favore del rapporto contrattuale.

Il monitoraggio

I commi 7 e 8 dedicano particolare rilievo al monitoraggio delle operazioni di PPP proprio al fine di garantire che per tutta la durata del contratto sia conservata la ripartizione dei rischi e gli altri fattori che hanno reso originariamente conveniente la scelta del PPP.

In generale ai fini del controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti, l'amministrazione concedente deve disporre dei dati relativi alla gestione dei lavori e dei servizi e deve monitorarne periodicamente l'andamento. A tal fine, l'amministrazione deve individuare i dati relativi alla gestione dei lavori o dei servizi rilevanti, ricomprendendo tra di essi anche quelli utilizzati per la definizione dell'equilibrio economico- finanziario, in modo da poter rilevare gli scostamenti dai valori di equilibrio. Nel contratto di PPP deve quindi essere espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell'operatore economico, la trasmissione all'amministrazione concedente di tale flusso informativo, con cadenza prefissata tenendo conto del valore, complessità e durata del contratto medesimo.

Al comma 7 è previsto che il monitoraggio dei partenariati pubblici-privati sia affidato al DIPE della Presidenza del Consiglio dei ministri e al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell'economia e delle finanze, che lo esercitano tramite l'accesso al portale sul monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico privato istituito presso la Ragioneria generale dello Stato mediante il quale gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere le informazioni sui contratti stipulati.

La norma riprende e porta a regime il meccanismo di monitoraggio già previsto nell'ambito delle regole del Patto di stabilità e crescita europeo, con particolare riferimento alle previsioni contenute nei documenti di cui agli artt. 10 e 10-bis della l. n. 196/2009, nonché del trattamento contabile e della registrazione nei conti economici nazionali dei contratti sottoscritti dalle amministrazioni pubbliche nel quadro delle iniziative di partenariato pubblico-privato, in particolare per la stima dell'impatto sull'indebitamento netto e sul debito pubblico delle relative operazioni, in attuazione della decisione Eurostat “Treatment of public-private partnership“ dell'11 febbraio 2004) in base alle quali le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a trasmettere al DIPE e alla RGS, ai sensi dell'art. 44, comma 1-bis, del d.l. n. 248/2007, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 31/2008, nonché ai sensi dell'articolo 1, comma 626, della l. n. 160/2019, le informazioni e i dati relativi alle operazioni di PPP.

Tale scelta risponde alla necessità, visto il rilevante impatto economico di tali operazioni, di avere, oltre il controllo già svolto dal responsabile unico sul singolo progetto, anche un controllo costante e accentrato su tutte le operazioni di partenariato pubblico-privato, da parte di organismi già dotati di competenza e formazione specifica in materia.

La disposizione prevede, inoltre, che gli enti concedenti sono tenuti a dare evidenza dei contratti di partenariato pubblico privato stipulati mediante apposito allegato al bilancio d'esercizio con l'indicazione del CUP e del CIG, del valore complessivo del contratto, della durata, dell'importo del contributo pubblico e dell'importo dell'investimento a carico del privato.

Infine, sempre nell'ottica di offrire un ulteriore strumento a supporto dell'efficiente utilizzo dello strumento del partenariato pubblico-privato, tenuto conto che una delle principali difficoltà è emerso essere quella di individuare valide forme di finanziamento, al comma 8 è previsto che sul portale per il monitoraggio dei contratti di partenariato pubblico-privato della Ragioneria generale dello Stato, siano pubblicati e aggiornati periodicamente le migliori prassi in materia di forme e caratteristiche tecniche di finanziamento di partenariato pubblico-privato più ricorrenti sul mercato.

Il comma 9 stabilisce che ai soli fini di contabilità pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat.