Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 183 - Procedimento.

Le condizioni di idoneità dell'offerente e adeguatezza dell'offerta (rinvio)

L'art. 183 definisce, in termini generali, le condizioni che devono necessariamente essere rispettate affinché un'offerta possa essere aggiudicataria della concessione. Si tratta di condizioni, per così dire, di natura oggettiva, inerenti alle caratteristiche dell'offerta; e di natura soggettiva direttamente riferibili all'operatore che abbia formulato l'offerta (commi 1 e 2).

Più in particolare, è previsto che le concessioni debbano essere aggiudicate sulla base dei criteri di aggiudicazione stabiliti dagli enti concedenti (anche ai sensi del successivo art. 185), purché siano soddisfatte contestualmente le seguenti condizioni:

a) l'offerta deve rispondere ai requisiti minimi eventualmente prescritti dal committente (comma 1, lett. a). A tal fine, i requisiti minimi debbono prevedere le condizioni e le caratteristiche tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche che ogni offerta deve soddisfare e possedere (comma 2).

In altri termini, è necessario, ad esempio: da un lato, che l'offerta, sul piano tecnico, sia in grado di garantire il rispetto dei requisiti anche prestazionali stabiliti nella lex specialis, nella logica di assicurare le condizioni per un corretto confronto concorrenziale in condizioni di par condicio tra operatori. Dall'altro, sul piano giuridico, che l'offerta: i) integri una manifestazione di volontà non equivocabile, univocamente riconducibile ad un operatore determinato, munito dei requisiti stabiliti per la partecipazione alla procedura; ii) sia rispettosa delle altre indicazioni previste dai documenti di gara; iii) sia presentata tempestivamente rispetto ai termini indicati nel bando o nella lettera di invito; iv) non sia anormalmente bassa ovvero superiore all'importo a base di gara;

b) l'offerente deve ottemperare alle condizioni di partecipazione previste dal bando in relazione ai requisiti di capacità tecniche e professionali nonché di idoneità finanziaria ed economica e pertanto non sia escluso dalla procedura (comma 1, lett. b);

c) l'offerente deve essere in possesso dei c.d. requisiti di ordine generale di cui agli artt. da 95 a 98 del Codice.

Si tratta di previsioni che costituiscono la trasposizione nel Codice dell'art. 37 della Direttiva 2014/23/UE.

I vincoli per l'ente concedente: gli ulteriori contenuti minimi della lex specialis

Sempre nella logica assicurare trasparenza e imparzialità nella procedura di affidamento, nel rispetto del principio di concorrenza, sono definiti contenuti minimi delle informazioni (ulteriori rispetto a quelli già prescritti all'art. 182) che l'ente concedente deve mettere a disposizione dei potenziali concorrenti, perché possano essere in condizione di formulare un'offerta consapevole, avendo anche contezza dei connessi vincoli contrattuali in caso di aggiudicazione (art. 183, comma 3).

Per quanto la disposizione faccia riferimento solo al bando di concessione, si deve ritenere che alcune delle indicazioni ivi previste possano essere inserite anche in altri documenti della concessione (potendosi intendere con tale espressione “qualsiasi documento prodotto dalle stazioni appaltanti o al quale la stazione appaltante fa riferimento per descrivere o determinare gli elementi della concessione o della procedura, compresi il bando di concessione, i requisiti tecnici e funzionali, le condizioni proposte per la concessione, i formati per la presentazione di documenti da parte di candidati e offerenti, le informazioni sugli obblighi generalmente applicabili e gli eventuali documenti complementari” alla luce della definizione in passato fornita all'art. 3, comma 1, lett. ppp), del d.lgs. n. 50/2016).

Ciò posto, è innanzitutto stabilito che il “bando di concessione” debba contenere una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione (art. 183, comma 3). Il riferimento è dunque operato all'oggetto della concessione e ai requisiti di partecipazione di ordine generale (artt. da 94 a 98) e speciale (art. 183, comma 1, lett. b).

Sempre nei documenti di gara lato sensu intesi è naturalmente necessario che, sempre al fine di garantire le condizioni per lo sviluppo di corrette dinamiche concorrenziali, siano definiti in maniera chiara i criteri di aggiudicazione (v. art. 185) e, se del caso, i requisiti minimi da intendersi quali specifiche tecniche (v. art. 182, comma 4).

In conclusione, il comma 3 dell'articolo in rassegna impone un vero e proprio vincolo contenutistico del bando e delle lettere di invito: pur nella flessibilità delle forme, non potranno mancare queste indicazioni minime. La ratio, come anticipato, è quella di consentire al privato di avere contezza dell'oggetto e delle regole procedurali della gara e – indirettamente – garantirgli eventualmente la tutela giurisdizionale.

La forcella (rinvio)

Anche per l'affidamento delle concessioni è espressamente prevista la facoltà per l'ente concedente di prevedere nella lex specialis un meccanismo diretto a limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi, in un'ottica di assicurare maggiore snellezza e semplificazione nella procedura di affidamento di contratti particolarmente complessi sotto il profilo tecnico-economico (c.d. forcella, v. art. 183, comma 4).

L'istituto, che presenta peraltro carattere di particolare delicatezza in quanto comunque incidente in maniera restrittiva su principi generali quali quelli della massima concorrenza, imparzialità e par condicio, è disciplinato in termini generali dall'art. 70, comma 6, del Codice, al cui commento dunque si rinvia.

Tuttavia, rispetto all'art. 70, comma 6 – che, in caso di particolare difficoltà o complessità dell'opera, della fornitura o dell'oggetto dell'affidamento, introduce una deroga alla regola generale dell'ammissione alle procedure ristrette di tutti i soggetti che abbiano superato la fase di prequalificazione – la norma in commento presenta profili di significativa differenziazione. In primo luogo, diversamente dall'art. 70, la possibilità di ridurre il numero degli operatori economici vale tanto per la fase di prequalifica che per la fase di valutazione delle offerte a prescindere dalla tipologia di procedura prescelta. In sostanza, è possibile filtrare il numero dei concorrenti sia nella fase di prequalifica (limitando cioè il numero dei candidati ammessi alla successiva fase) sia durante la fase del confronto tra le diverse offerte (così come in realtà previsto anche dagli artt. 73 e 74 in tema, rispettivamente, di procedure negoziate con negoziazione e dialogo competitivo). In secondo luogo, la possibilità di limitare il numero di candidati e concorrenti è prevista solo per il numero massimo e non già anche per il numero minimo, che deve comunque garantire un'effettiva concorrenza.

Diversi sono ovviamente i meccanismi di filtraggio a seconda che ad essi si faccia ricorso nella fase di prequalifica o nella fase di gara. Premesso che, come anticipato, i criteri utilizzati debbono essere resi preventivamente noti nella lex specialis, la selezione dei candidati da invitare a presentare offerta può avere luogo sulla base di meccanismi diversi basati su dati quantitativi-qualitativi rispetto ai soli requisiti di qualificazione (ad esempio, livelli di specializzazione, ecc.), sulla base di fattori meramente casuali (ad es. sorteggio), così come sulla base di un criterio misto (in parte sulla base di elementi quanti-qualitativi, in parte mediante sorteggio). Occorre tuttavia segnalare che nell'attuale Codice, a differenza del passato (cfr. ad esempio Linee Guida ANAC n. 4), il ricorso a metodi casuali quale il sorteggio riveste carattere eccezionale (cfr. art. 50, comma 2).

I meccanismi di selezione nella fase di presentazione delle offerte sembrano applicabili nel caso di procedure complesse (quali ad esempio, il dialogo competitivo e il partenariato per l'innovazione), così come la riduzione delle offerte in competizione può essere attuata anche attraverso la previsione di una soglia di sbarramento nell'assegnazione del punteggio tecnico.

Quali che siano, i criteri per ridurre il numero dei candidati/offerenti devono essere applicati sulla base di parametri oggettivi, predeterminati e non soggetti a scelte sopravvenute in corso di procedura da parte del committente (Vitocolonna, 2520).

Non è agevole l'applicazione della norma nella parte in cui impone che il numero di candidati o offerenti debba essere sufficiente a garantire una effettiva concorrenza (ult. per. comma 4). La valutazione è permeata di un elevato grado di discrezionalità, per quanto si possa affermare che la decisione debba essere ancorata ad un criterio qualitativo. Si avrà una concorrenza effettiva ove, tenendo conto del peculiare oggetto dell'affidamento, siano stati convocati tutti i soggetti che per dimensioni e capacità tecnico-imprenditoriali sono in grado di soddisfare le esigenze pubbliche (Caringella, Protto, 718).

Trasparenza delle informazioni, digitalizzazione e tracciabilità della procedura

I commi 5 e 6 dell'articolo in commento declinano in termini espressi forme specifiche di trasparenza e tracciabilità a tutela della par condicio e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, anche in ragione della flessibilità e libertà delle forme, seppur in qualche misura attenuate, che caratterizzano i procedimenti di affidamento delle concessioni.

In tale ottica, viene innanzitutto imposto agli enti concedenti di rendere note le modalità di gestione della procedura e il termine indicativo per il suo completamento, nonché di informare tempestivamente i potenziali concorrenti o candidati delle eventuali modifiche relative a modalità e termini laddove si tratti di elementi indicati nei documenti della concessione, resi pubblici a tutti gli operatori economici (comma 5). La necessità di indicare il termine indicativo di conclusione della procedura si pone in linea con le regole generali del procedimento amministrativo, quale è quello di affidamento di una concessione.

Sempre in linea con i principi generali dell'azione amministrativa, è previsto l'onere per l'ente concedente di assicurare tracciabilità, trasparenza e imputabilità degli atti della procedura, attraverso l'applicazione della disciplina sulla piena digitalizzazione delle gare pubbliche di cui agli artt. da 19 a 36 (cfr. art. 183, comma 6). Si tratta di una previsione che si pone in linea con quanto previsto dal paragrafo 5 dell'art. 37 della Direttiva 2014/23/UE il quale dispone che l'amministrazione aggiudicatrice e l'ente aggiudicatore garantiscono un'idonea registrazione delle fasi della procedura con i mezzi ritenuti opportuni.

Il rinvio “alle norme di cui al Libro I, Parte II” operato dal comma 6 dell'art. 183 in rassegna, comporta, tra l'altro, che anche alle procedure di affidamento delle concessioni si applicano le innovative regole in tema di accesso agli atti di cui agli artt. 35 e 36 del Codice, ai cui commenti si rinvia, fermi restando comunque in capo all'ente concedente gli specifici oneri di informazione ai concorrenti previsti dall'art. 184, comma 5.

La ratio del comma 6 in rassegna appare quindi quella di determinare un adeguato contrappeso ai principi di libertà delle formule organizzative dell'ente concedente in materia di affidamento delle concessioni e di libertà di negoziazione (art. 183, comma 7).

In linea con l'affermazione del principio della libertà delle forme, va quindi considerata anche la previsione che consente alle stazioni appaltanti di “ condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti ”, ferma l'immodificabilità dell'oggetto della concessione, dei criteri di aggiudicazione e dei requisiti minimi intesi come specifiche tecniche (art. 183, comma 7). Tali negoziazioni sono condotte di regola attraverso un dialogo competitivo ai sensi dell'art. 74 del Codice, al cui commento si fa rinvio. Ad eccezione di tale rinvio al dialogo competitivo, la disposizione di cui all'art. 183, comma 7, del Codice riproduce fedelmente quanto previsto dal comma 7 dell'art. 171 del previgente codice e dal paragrafo 6 dell'art. 37 della Direttiva 2014/23/UE. La Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato sottolinea che il rinvio espresso al dialogo competitivo come tendenziale regola per svolgere le negoziazioni è stato introdotto “aderendo al suggerimento contenuto nel libro verde del 2004 della Commissione europea” relativo, come noto, “ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” (COM(2004) 327 del 30 aprile 2004).

La finalità è quella di assicurare all'ente concedente maggiore elasticità e snellezza procedurale nella scelta del contraente anche in considerazione delle complessità tecniche ed economiche che spesso caratterizzano l'operazione di concessione.

Per non sconfinare nell'arbitrio e nell'ottica di assicurare la par condicio e l'imparzialità, è tuttavia stabilito che l'oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non possano essere modificati nel corso delle negoziazioni.

La complessità del contratto di concessione legata alla asimmetria informativa tra le parti giustifica il ricorso a procedure di affidamento maggiormente snelle, necessarie anche per riequilibrare le maggiori informazioni che l'operatore privato potrebbe avere rispetto alla parte pubblica del rapporto (Vitocolonna, 2522, con ulteriori richiami di dottrina).

I requisiti speciali di partecipazione.

Le capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie (rinvio)

In linea con quanto stabilito in tema di affidamento di appalti (art. 100 del Codice), vengono ribaditi i principi di attinenza e proporzionalità delle condizioni di partecipazione (i.e. requisiti speciali) all'oggetto della concessione, da contemperare: a) con l'esigenza dell'ente concedente di selezionare un concessionario dotato di capacità tecniche ed economico-finanziarie idonee a garantire una corretta esecuzione del contratto di concessione; b) con l'obiettivo generale di matrice europea di assicurare l'apertura del mercato di riferimento ad una concorrenza effettiva (art. 183, comma 8).

È rimesso dunque alla discrezionalità dell'ente concedente il delicato compito di bilanciare due esigenze tra loro apparentemente divergenti, fissando di volta in volta requisiti proporzionati, non discriminatori ed equi oltre che congrui rispetto all'oggetto della concessione.

La norma fissa, dunque, alcuni punti fermi. I requisiti: a) devono essere congrui e proporzionati alla necessità di assicurare la partecipazione alla gara di soggetti di cui, proprio in virtù dei requisiti posseduti, sia possibile presumere la reale idoneità ad eseguire, in caso di aggiudicazione, la prestazione affidata, senza comportare – perché eccessivi ovvero non congrui – una ingiustificata restrizione nell'accesso alla procedura; b) devono quindi essere definiti tenendo conto dell'oggetto ed essere parametrati al valore della concessione; c) e devono tenere infine conto dell'obiettivo di assicurare concorrenza effettiva e non comportare una eccessiva contrazione dei livelli di concorrenza (Vitocolonna, 2533).

Rispetto alla disciplina in tema di requisiti di selezione stabilita per gli affidamenti dei contratti di appalto dall'art. 100 del Codice, la disposizione in commento ha un contenuto di minor dettaglio. Il che non esclude che l'art. 100 possa, comunque, essere assunto a riferimento ai fini della concreta definizione dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziarie (in specie, per quanto attiene ai limiti alla definizione quantitativa del fatturato).

La concreta definizione dei requisiti deve avere luogo, da un lato, tenendo conto del monito della giurisprudenza secondo cui “errerebbe l'amministrazione pubblica che ... aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità” (Cons. St. V, n. 9/2017); dall'altro, non dimenticando al contempo i principi per cui la determinazione di requisiti di accesso alla gara eccessivi finisce per mortificare le esigenze di favor partecipationis e massima concorrenzialità verso cui spinge con progressivo e maggior vigore la recente normativa europea e di cui l'accesso al mercato dei contratti pubblici delle PMI rappresenta una particolare e importante declinazione (Cons. St. V, n. 1038/2017).

Il giusto equilibrio deve, dunque, essere individuato caso per caso, in ragione delle specificità dell'oggetto e della struttura della concessione.

In caso di concessioni di lavori, se il concorrente intende eseguire i lavori con la propria struttura, lo stesso, oltre a dover essere qualificato per tali lavorazioni, dovrà possedere gli ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti all'art. 33 dell'all. II.12 al Codice, al cui commento si fa dunque rinvio.

La comprova dei requisiti.

Sul fronte dei mezzi di prova, gli enti concedenti verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati (art. 183, comma 8).

In linea con quanto previsto in materia di affidamento di appalti, si dovrebbe ritenere che le autocertificazioni rappresentino adeguata documentazione ai fini della partecipazione alla gara, anche alla luce delle esigenze di semplificazione amministrativa e dei connessi principi di cui al d.P.R. n. 445/2000; mentre le certificazioni o attestati afferiscano alla successiva comprova di quanto autodichiarato, da richiedere e verificare in relazione all'aggiudicatario della procedura (cfr. art. 99, al cui commento si fa rinvio).

Sotto il profilo operativo, appare più che opportuno che gli enti concedenti definiscano nella lex specialis in maniera chiara ed espressa la documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione alla gara (cfr. i bandi tipo ANAC che, seppur riferiti all'affidamento degli appalti nel previgente codice del 2016, assumono sotto questo profilo rilevanza anche in relazione alle concessioni e all'attuale disciplina).

A un primo esame, potrebbe ritenersi che non sia applicabile, alle concessioni, lo strumento del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) quale mezzo per la partecipazione alle procedure di gara, ove si consideri, da un lato, che l'art. 183 in commento sembrerebbe consentire agli enti concedenti di richiedere già in fase di gara le certificazioni o attestazioni a dimostrazione dei requisiti di partecipazione richiesti; e dall'altro, che si tratta di istituto espressamente contemplato solo nelle direttive appalti (2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente sui settori ordinari e speciali), ma non anche nella direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni (De Nictolis, 2035).

Sennonché, oltre all'ovvia considerazione che, nella genericità della norma, richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, la prova dei requisiti introdurrebbe un elemento di ingiustificata discontinuità rispetto al quadro generale, è stato condivisibilmente precisato a livello nazionale che, alla luce della ratio, dei contenuti e della natura del DGUE, lo stesso deve ritenersi utilizzabile anche nell'ambito delle procedure per l'affidamento delle concessioni (cfr. le linee guida del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 3 del 18 luglio 2016 in tema di DGUE).

L'avvalimento.

Ai fini di soddisfare i requisiti di partecipazione “ove opportuno e nel caso di una particolare concessione”, l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. In ogni caso, occorre che il concorrente dimostri che avrà la disponibilità delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione e l'ente concedente può richiedere che i concorrenti e l'operatore economico su cui questi ultimi facciano affidamento siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto (art. 183, comma 9).

La norma in questione riproduce il comma 2 dell'art. 38 della Direttiva 2014/23/UE e, in linea con quanto previsto in materia di affidamento di appalti pubblici (art. 89 del Codice), estende anche alle concessioni l'applicabilità dell'istituto dell'avvalimento, in base al quale un operatore economico può prendere parte ad una procedura di gara utilizzando requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale di cui è titolare un altro soggetto, cui, come noto, è preclusa la partecipare alla medesima gara in qualità di concorrente (art. 183, comma 9).

La disposizione è completata dalla espressa estensione della possibilità di ricorrere all'avvalimento anche nel caso di raggruppamenti temporanei, consentendo l'utilizzo dell'avvalimento sia tra soggetti interni che con soggetti esterni al raggruppamento (art. 183, comma 10).

Si tratta, come noto, di uno strumento, ammesso inizialmente dalla giurisprudenza con finalità chiaramente pro-concorrenziali, che mira a garantire la più ampia partecipazione alle gare e che è divenuto poi oggetto di specifica disciplina normativa con le direttive comunitarie del 2004.

Esso opera come un vero e proprio prestito dei requisiti da un soggetto (ausiliario) ad un altro (ausiliato) che, in questo modo, può soddisfare i criteri di selezione richiesti dalla disciplina vigente o dal committente ai fini della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico ovvero ai fini dell'iscrizione ai sistemi di qualificazione istituiti da committenti che operano nell'ambito dei c.d. settori speciali.

Già nella vigenza della passata disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006 si riteneva che l'avvalimento dovesse operare, anche alla luce delle sue finalità pro-concorrenziali, non solo in relazione agli appalti, ma anche con riferimento alle concessioni pur in assenza di una specifica disposizione normativa in tal senso (Cons. St. III, n. 6040/2011).

La disciplina dettata per gli appalti (art. 104) è molto più dettagliata rispetto a quella fornita per le concessioni, rispetto alla quale presenta apparenti profili di differenziazione.

Innanzitutto, nella parte in cui l'art. 183, comma 9 – differentemente dal citato art. 104 – prevede che il ricorso all'avvalimento sia ammissibile “ove opportuno e nel caso di una particolare concessione”.

A prima lettura, potrebbe infatti ritenersi sussistente una sorta di discrezionalità dell'ente concedente nel consentire o meno il ricorso all'avvalimento in ragione della specificità della fattispecie concreta. Sennonché, una tale interpretazione appare difficilmente condivisibile in ragione della portata generale dell'istituto e delle sue finalità (Perfetti, 1405).

Inoltre, il considerando 63 della direttiva 2014/23/UE stabilisce che gli enti concedenti non possano impedire ad un operatore economico, salvo in circostanze eccezionali, di fare ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti con essi. Benché ai considerando non possa essere attribuita rilevanza decisiva ai fini ermeneutici, si tratta di un ulteriore elemento che induce a ritenere che la possibilità di escludere l'avvalimento debba costituire un'eccezione.

Nell'impostazione del diritto europeo – che, ancor prima che l'istituto dell'avvalimento trovasse una esplicita positivizzazione, ne ammetteva l'utilizzo in via interpretativa e senza eccezione – una sua eventuale configurazione in termini residuali, costituendo un elemento di discontinuità rispetto al quadro generale, avrebbe dovuto essere oggetto di una esplicita indicazione.

In questo contesto, l'espressione “ove opportuno e nel caso di particolare concessione”, piuttosto che configurare un potere discrezionale dell'ente concedente di valutare se ammettere il ricorso all'avvalimento altrimenti escluso, sembra fare riferimento alla libera determinazione dei concorrenti di ricorrervi ove lo ritengano opportuno o in casi particolari in cui siano privi dei requisiti stabiliti dal bando di concessione.

Parzialmente diversa sembrerebbe anche essere la disciplina sulla responsabilità solidale dell'ausiliaria, nella misura in cui, con una formulazione non chiara, è previsto che la chiamata in solidarietà sarebbe operante ove richiesta dall'ente concedente e in relazione al solo avvalimento della capacità finanziaria, vale a dire il c.d. avvalimento di garanzia, mentre l'art. 104 del Codice relativo agli appalti prevede la responsabilità solidale anche nel caso di prestito di requisiti tecnici.

In sostanza, la formulazione della norma: a) da un lato, parrebbe escludere ex inverso, questa possibilità in caso di avvalimento, c.d. operativo, per la capacità tecnica o professionale (Levstik, 158); b) dall'altro, sembrerebbe apparentemente rimettere alla discrezionalità dell'ente concedente, da esternare nella lex specialis, la decisione di richiedere o meno la responsabilità solidale (De Nictolis, 2036).

Tuttavia, la ratio della responsabilità solidale di rendere l'avvalimento effettivo e non meramente cartolare induce a ritenere che la stessa responsabilità solidale operi – anche in relazione alle concessioni – ex lege e con riguardo a tutti i requisiti (sia tecnico-professionali che finanziari) e quindi a tutte le tipologie di avvalimento (operativo e di garanzia).

Peraltro, tenuto conto del fatto che l'art. 104 contiene principi di carattere generale, si dovrebbe ritenere riferite alle concessioni, anche a prescindere da un rinvio espresso nell'art. 183, una serie di regole. Così, ad esempio, si dovrebbe ritenere che:

– gli operatori economici possano avvalersi delle capacità relative a titoli abilitativi (o autorizzatori), di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti di altri soggetti solo nel caso in cui questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste (cfr. art. 104, comma 3);

– l'impresa ausiliaria dovrà rendere una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

– l'impresa ausiliaria dovrà essere sostituita in caso di mancanza dei requisiti generali o speciali oggetto di avvalimento (art. 104, commi 5 e 6);

– è preclusa la partecipazione alla medesima gara dell'impresa ausiliaria e di quella che si avvale dei requisiti, così come dell'impresa ausiliaria non possono avvalersi più concorrenti;

– il contratto è considerato come eseguito dall'impresa concorrente e a questa è rilasciato il certificato di regolare esecuzione, potendo l'impresa ausiliaria assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (Vitocolonna, 2537).

Soccorso istruttorio (rinvio)

Trattandosi di principio generale, che nel settore dei contratti pubblici trova peraltro una particolare declinazione (Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2014), l'istituto del soccorso istruttorio trova espressa applicazione anche in materia di affidamento delle concessioni.

A tal fine, infatti, l'art. 183, comma 11, qui in rassegna richiama espressamente l'art. 101 del Codice al cui commento si fa dunque rinvio.

Questioni applicative

1) Quali sono ratio, limiti e implicazioni della libertà di negoziazione dell'ente concedente?

Se, da un lato, è possibile per l'ente concedente condurre liberamente negoziazioni con i candidati e con gli offerenti, dall'altro, il principale profilo problematico è costituito dalla individuazione dei limiti entro cui tale facoltà può essere in concreto declinata, in considerazione, soprattutto, del vincolo al principio di immutabilità dell'oggetto della concessione.

Ciò che è certo è il superamento del principio dell'intangibilità dell'offerta presentata, così come si supera anche il contenuto dell'art. 143 del Codice del 2006 che non prevedeva alcun momento di negoziazione. Questa può essere condotta anche solo con alcuni offerenti (art. 183, comma 7), pur dovendo l'ente concedente fornire una adeguata motivazione delle scelte effettuate, ponendo i soggetti esclusi da tale fase in condizione di poter sottoporre al sindacato giurisdizionale ogni verifica in merito alla correttezza della procedura (Realfonzo, 418).

Non è allora agevole comprendere quali elementi significativi del contratto possano essere mutati senza cambiare pure l'oggetto stesso dell'affidamento (Caranta, Cosmin Dragos, 494).

La durata non dovrebbe essere uno di questi; così come l'eventuale contributo pubblico (v. il commento all'art. 177).

In sostanza, qualsiasi possibile alterazione significativa dell'equilibrio economico finanziario – e di conseguenza qualsiasi scostamento nell'allocazione del rischio – appare incidere inevitabilmente sull'oggetto della concessione proprio in virtù delle peculiarità di tale istituto. Con la conseguenza che la norma in parola dovrebbe avere una portata applicativa residuale, essendo diretta a consentire una negoziazione su aspetti pur se contenutistici, comunque di dettaglio e non afferenti ai profili sostanziali della concessione.

Secondo parte della giurisprudenza, la possibilità di negoziazione attribuita agli enti concedenti, che costituisce forse la fondamentale novità della direttiva 2014/23/UE, non può quindi intaccare l'oggetto, alterare i pregressi criteri ed i requisiti minimi per l'aggiudicazione, ma può implicare senz'altro la correzione dei dati approssimativi e l'adeguamento stesso delle condizioni finali della concessione. Sicché, l'area della negoziabilità della proposta di concessione concerne gli approfondimenti istruttori di tutti i dettagli tecnico-economici delle offerte sui quali può essere effettuato un contradittorio procedimentale (Cons. St. III, n. 4829/2018).

In relazione al profilo teleologico dell'art. 183, comma 7, si deve perciò ritenere che è sempre interesse della concedente, invece di far luogo ad un arresto del procedimento, preliminarmente chiarire, in contradittorio, le ragioni di ordine tecnico o finanziario della proposta, al fine di escluderne in radice la convenienza ovvero per meglio definire le clausole per la stipula del contratto di concessione (Cons. St. III, 4829/2018).

Occorre comunque segnalare una diversa posizione giurisprudenziale che, seppur con riguardo alla particolare fattispecie delle procedure negoziate previo bando da aggiudicare nell'ambito dei settori speciali, ha tuttavia ritenuto ammissibile, nell'ambito della “negoziazione”, una vera e propria fase di rilancio in relazione anche solo ad alcuni dei criteri di aggiudicazione previsti nella lex specialis e anche laddove di tale fase non sia stata fornita una analitica disciplina procedimentale negli atti di gara (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 6248/2020).

Resta ferma in ogni caso la possibilità di modificare l'ordine di rilevanza dei criteri di aggiudicazione nell'ipotesi in cui venga presentata una soluzione straordinariamente innovativa, che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l'ordinaria diligenza (cfr. art. 185, comma 4).

2) Segue: è ammissibile il ricorso all'apprendistato laddove la legge di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento della concessione di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato?

Seppur con riguardo alla previgente disciplina, ma dettando principi che possono ritenersi validi anche nell'attuale assetto regolatorio, il Consiglio di Stato (VI, 2984/2020) ha affermato che laddove la legge di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento della concessione di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal C.C.N.L. di riferimento, non è ammissibile il ricorso allo strumento dell'apprendistato, quale contratto a causa mista finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali. In tale ambito, infatti, il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all'apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto a causa mista, di formazione e lavoro, assume rilievo solo se l'aspetto formativo si sia effettivamente realizzato; ai fini di gara ciò rileva anche ai fini della verifica di sostenibilità dell'offerta, in quanto le retribuzioni sono quelle dovute al personale dotato di adeguata qualificazione, ed ai fini degli oneri di riassunzione. Ha chiarito la Sezione che si tratta infatti di contratto a causa mista (Cass., sez. lav., n. 2365/2020): in particolare, il contratto di apprendistato si configura come rapporto di lavoro a tempo indeterminato a struttura bifasica, nel quale la prima fase è contraddistinta da una causa mista (al normale scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione si aggiunge l'elemento specializzante costituito dallo scambio tra attività lavorativa e formazione professionale), mentre, la seconda, soltanto residuale, perché condizionata al mancato recesso ex art. 2118 c.c., vede la trasformazione del rapporto in tipico rapporto di lavoro subordinato. Ne consegue che, in caso di licenziamento intervenuto nel corso del periodo di formazione, è inapplicabile la disciplina relativa al licenziamento ante tempus nel rapporto di lavoro a tempo determinato. Il contratto di apprendistato professionalizzante è finalizzato al conseguimento di una qualificazione professionale attraverso la formazione sul lavoro, in termini di acquisizione di competenze di base, trasversali e tecnico-professionali ed il datore di lavoro è obbligato ad impartire un addestramento necessario a far conseguire all'apprendista la relativa qualifica professionale; tale contratto è a causa mista, di formazione e lavoro che assume rilievo solo se l'aspetto formativo si sia effettivamente realizzato. Inoltre, la stessa modalità di svolgimento del rapporto di apprendistato si differenzia da quella ordinaria sotto diversi profili concreti, come a titolo esemplificativo attraverso l'onere della compresenza di un tutore nell'ordinario svolgimento dell'attività lavorativa.

A fronte di tali peculiarità del contratto di apprendistato non può pertanto ritenersi garantita la necessaria ed adeguata qualificazione professionale, richiesta dalla lex specialis. Le caratteristiche proprie dell'apprendistato trovano conferma nel particolare regime di favore economico, evidenziato da risparmi rilevanti per l'impresa, sia in termini di retribuzione sia soprattutto in sede contributiva (dove il risparmio ammonta ordinariamente al 20 per cento della retribuzione). Un tale regime di favore si ricollega direttamente alla funzione formativa del contratto, sopra ricordata. Ciò comporta altresì la fondatezza dei rilievi mossi avverso la verifica della congruità dell'offerta, nei termini di cui al secondo motivo di appello; infatti, applicando le retribuzioni dovute al personale dotato di adeguata qualificazione professionale l'offerta economica appare insufficiente nei termini dedotti.

3) Segue: quali sono le conseguenze della mancata previsione della clausola di esecuzione del Piano economico finanziario? Che rapporto intercorre tra eterointegrazione e principio di affidamento nelle concessioni?

Secondo il T.A.R. Molise, n. 520/2017, con principi da ritenere ancora oggi attuali, la mancata previsione, nella lex specialis di gara, della clausola relativa all'obbligo, da parte dell'offerente, di eseguire il Piano economico finanziario non incide sulla validità della procedura, producendosi quella forma di etero integrazione della lex specialis pacificamente ammessa e che permette, grazie al principio di conservazione, di colmarne le lacune del regolamento della selezione attraverso la diretta applicazione delle clausole previste dalla legge, con la conseguenza che la legge di gara resta integrata dalle previsioni delle norme e non potrà essere dichiarata illegittima in ragione della mancata menzione delle clausole di legge anche se escludenti.

Ad avviso del Tar tale integrazione ab externo della legge di gara determina una qualche tensione con l'ulteriore principio dell'affidamento in base al quale gli operatori economici che partecipano ad una pubblica selezione devono poter contare sulla chiarezza e completezza delle regole di partecipazione. Al riguardo la Corte di Giustizia (sez. VI, 10 novembre 2016 - C-162/16, in particolare punto 32), con riferimento alla nota questione relativa alle conseguenze della mancata indicazione da parte dei candidati degli oneri della sicurezza, ha individuato un punto di equilibrio tra condizioni di partecipazione e tutela dell'affidamento, affermando che il principio della parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell'inosservanza, da parte di detto offerente, dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l'esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un'interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l'intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. In sostanza la Corte ha stabilito che l'esclusione del partecipante ad una procedura di affidamento può essere comminata allorché l'obbligo rimasto inosservato sia chiaramente statuito dalla legge di gara ovvero “dalla normativa nazionale”.

Ha aggiunto il Tar che nel caso sottoposto al suo esame il piano finanziario costituiva parte integrante dell'offerta e che pertanto l'impegno vincolante all'osservanza del piano stesso sorgeva di diritto in base al generale meccanismo dell'incontro tra proposta e accettazione; e che, in ogni caso, l'obbligo espressamente assunto dalla controinteressata di adempiere a quanto sancito dal capitolato d'oneri implicava anche la necessaria osservanza di quelli previsti nel Piano finanziario, in quanto richiamati sostanzialmente all'art. 4 del capitolato stesso. In altri termini, sia in base ai principi civilistici sul perfezionamento del contratto (scambio tra invito ad offrire/proposta che replica il meccanismo legge di gara/offerta) sia in relazione alle specifiche previsioni della lex specialis (Capitolato d'oneri richiamato dalla dichiarazione degli offerenti), l'aggiudicataria poteva vantare un sufficiente affidamento in ordine alla circostanza di aver assunto l'impegno definitivo al rispetto del piano finanziario prodotto, con la conseguenza che, in assenza di una chiara prescrizione in tal senso nella legge di gara, una specifica assunzione di obblighi sul punto avrebbe potuto ragionevolmente essere considerata ultronea ovvero formalistica. Si vuol dire che l'affidamento dell'aggiudicataria risiede nel caso di specie nell'evidente sussistenza di un obbligo di rispettare gli impegni assunti nel progetto presentato a corredo della propria offerta, con la conseguenza che un ulteriore dichiarazione in tal senso avrebbe avuto carattere solo formale e, pertanto, la circostanza che l'obbligo di renderla non fosse sancito dalla lex specialis può ragionevolmente aver fondato l'affidamento sulla inessenzialità della stessa da parte dell'aggiudicataria.