Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 189 - Modifica di contratti durante il periodo di efficacia.

I limiti alle modifiche contrattuali

I profili di delicatezza propri della materia e la molteplicità delle fattispecie in concreto verificabili hanno imposto una normativa complessa e di dettaglio, che prevede limiti stringenti e tassativi alle possibili modifiche, la cui introduzione non comporta l'estinzione anticipata del contratto in essere e l'esperimento di una nuova procedura di gara. Per principio generale, rappresentando una deroga alle regole dell'evidenza pubblica, la disciplina sulle modifiche contrattuali necessita di interpretazione e applicazione rigorose e restrittive.

La ratio sottesa è, come detto, quella di introdurre elementi di flessibilità gestionale senza disattendere le garanzie di concorrenzialità e di parità di trattamento, in particolare in ottica antielusiva della disciplina.

In questa prospettiva, non possono mai ritenersi configurabili modifiche contrattuali idonee a determinare una modifica della natura complessiva del contratto o una sua alterazione sostanziale, nozione questa ultima che trova nello stesso art. 189 (così come nell'art. 120 in relazione agli appalti) una più puntuale declinazione (comma 4, art. 189 e lett. a), c) ed e)), ma che, in quanto espressione di principi generali, possono ritenersi operanti per tutte le fattispecie di variazione contrattuale (cfr. considerando n. 76 della Direttiva 2014/23/UE).

Per questo, le ipotesi in cui è ammessa la modifica della concessione – sempreché non si incorra in modifiche sostanziali – in corso di esecuzione senza necessità di indire una nuova gara sono tassative e, nel complesso, sono sei.

Le prime cinque ipotesi sono disciplinate dal comma 1 dell'art. 189 in commento e prevedono modifiche sia nell'oggetto della prestazione (cfr. lett. a), b), c) ed e)) sia nella persona del concessionario (soggettive (lett. d)); la sesta ipotesi, è invece contemplata al comma 2 del citato art. 189 e risulta ammessa in ragione del valore limitato della modifica anche a prescindere dalla tipologia della variazione contrattuale.

Al di fuori di tali ipotesi, che saranno esaminate partitamente nei successivi paragrafi (da 3 a 8), non sono quindi ammesse modifiche contrattuali, ma sarà necessario l'avvio di una nuova procedura di gara (cfr. art. 189, comma 1).

Modifiche previste nella lex specialis (art. 189, comma 1, lett. a)

Una prima tipologia di possibili modifiche dei contratti in corso di esecuzione, in linea generale ammessa, è riconducibile alle variazioni già ipotizzate nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili che ne fissino la portata, la natura, nonché le condizioni alle quali a tali modifiche può essere fatto ricorso.

Si tratta di una prima ipotesi di modifica oggettiva che ricalca quella prevista per gli appalti all'art. 120, comma 1, lett. a), al cui commento si fa dunque rinvio.

Come anticipato (supra par. 1), a differenza del previgente art. 175, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, che nulla disponeva sul punto, viene oggi richiamata espressamente la possibilità di prevedere anche clausole di revisione dei prezzi purché riferite agli indici sintetici di cui all'articolo 60, comma 3, del Codice. Ciò che si pone maggiormente in linea con la corrispondente disposizione europea che pure prevede espressamente tale possibilità (art. 43, Direttiva 2014/23/UE).

Inoltre, sempre a differenza del previgente art. 175, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016, non sono più espressamente vietate clausole di modifica che consentano la proroga della durata della concessione.

Anche tale novità si pone maggiormente in linea con la corrispondente disposizione europea, che prevede espressamente che le modifiche del contratto stabilite in termini chiari e inequivocabili dalla lex specialis possano avere per oggetto anche forme di “opzione” (art. 43, Direttiva 2014/23/UE), come del resto rilevato anche dalla Corte di Giustizia europea (Corte. giust. UE, sez. V, 2 settembre 2021, cause riunite C-721/19 e C-722/19, Sisal e Stanley Bet).

E nello stesso senso, è anche il Regolamento CE 1370/2007 in tema di affidamento dei servizi di trasporto passeggeri su gomma e rotaia che prevede la possibilità di proroga della durata della concessione, ove ciò sia giustificato dall'ammontare degli investimenti richiesti al concessionario.

Sicché, in astratto, il diritto europeo non pare porre un divieto generalizzato alla possibilità, specie ove chiaramente prevista ex ante dalla lex specialis, di prevedere clausole che consentano la proroga della durata contrattuale.

Del resto, ove la facoltà di opzione sia disciplinata ex ante in maniera chiara e inequivocabile, non si porrebbe un problema né in termini di violazione della durata predeterminata e limitata della concessione, che sarebbe comunque pari al massimo a quelle complessiva, già nota ab origine e comprensiva dell'opzione; né in termini di sottrazione del contratto alla concorrenza, posto che il confronto competitivo sarebbe svolto in corso di gara con la consapevolezza della possibile forma di opzione prevista ex ante.

Per i settori ordinari e come si dirà infra (par. 9.1), la modifica prevista nei documenti iniziali di gara non può comunque determinare un aumento economico eccedente il 50 per cento del valore della concessione iniziale, mentre analoga limitazione non sussiste per i settori speciali (art. 189, comma 6).

Modifiche per prestazioni supplementari (art. 189, comma 1, lett. b)

La seconda fattispecie di modifica contrattuale ammessa è quella relativa all'affidamento di lavori o servizi supplementari in favore del concessionario originario non inclusi nella concessione iniziale e che si siano resi necessari per motivi sopravvenuti all'aggiudicazione.

Affinché si possa procedere in tal senso è tuttavia necessario che ricorrano le seguenti condizioni: i) il cambiamento di concessionario risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito della concessione iniziale; ii) l'indizione di una nuova procedura comporti per l'ente concedente notevoli inconvenienti o una sostanziale duplicazione dei costi.

Nella previgente disciplina di cui all'art. 175, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, era previsto che ricorressero entrambe le suddette condizioni, considerato che le stesse erano poste in relazione dalla congiunzione “e”.

L'attuale articolo 189, comma 1, lett. b), elenca invece le due condizioni senza porle in relazione né con la congiunzione “e” né con la disgiunzione “o” e senza precisare se tali presupposti siano da intendere come alternativi o cumulativi.

Sul punto la Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato precisa che le suddette condizioni sono tra loro alternative dovendo ricorrere l'una “ovvero” l'altra (Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato sullo schema del Codice dei contratti pubblici).

Ad ogni modo, a parte tale novità sulla natura alternativa e non più cumulativa delle predette condizioni, l'istituto in esame ricalca quanto previsto dall'art. 175, comma 1, lett. b) del previgente codice e riprende, a sua volta, quanto previsto dal codice del 2006 ai fini della possibile indizione di procedure negoziate senza bando (art. 57, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006). Rappresentando una deroga ai principi dell'evidenza pubblica, necessita di essere interpretato e applicato restrittivamente.

L'istituto della modifica contrattuale per prestazioni supplementari risulta già disciplinato in termini del tutto analoghi per gli appalti dall'art. 120, comma 1, lett. b), al cui commento si fa dunque rinvio.

Occorre infine precisare che anche per la fattispecie in esame, nei soli settori ordinari, la modifica non può comunque determinare un aumento economico eccedente il 50 per cento del valore iniziale della concessione, mentre analoga limitazione non sussiste per i settori speciali (art. 189, comma 6).

Varianti in corso d'opera (art. 189, comma 1, lett. c)

La terza tassativa ipotesi in cui è configurabile una modifica contrattuale è quella della c.d. variante in corso d'opera della concessione, che è ammissibile al ricorrere contestuale di tre condizioni necessarie:

a) la necessità di modifica deve derivare da circostanze che l'ente concedente diligente non poteva prevedere al momento dell'indizione della gara;

b) la modifica non deve alterare la natura generale della concessione;

c) nei settori ordinari la modifica non può determinare un aumento economico eccedente il 50 per cento del valore della concessione iniziale. Nel caso di più modifiche successive, la predetta limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

A differenza di quanto previsto dall'art. 120, comma 1, lett. c), la disposizione in commento non qualifica espressamente tale ipotesi di modifica in termini di variante in corso d'opera, ma a prescindere dal nomen la sostanza dell'istituto è la medesima e si può quindi rinviare al commento all'art. 120 per maggiori approfondimenti.

Modifiche soggettive (art. 189, comma 1, lett. d)

Oltre alle ipotesi di modifiche oggettive, la disposizione in commento, al pari dell'art. 120, reca anche la disciplina delle variazioni soggettive del concessionario (quarta ipotesi tassativa).

Si tratta, in sostanza, delle ipotesi in cui è possibile la sostituzione del concessionario originario al verificarsi di particolari condizioni e vicende previste per legge. Più in particolare, la modifica è consentita se già prevista in specifiche clausole contrattuali (v. par. 3) ovvero se al concessionario iniziale succeda, in via universale o particolare, un altro operatore. In questo caso, il subentro nel rapporto concessorio costituisce effetto indiretto di più ampie operazioni di riorganizzazione societaria (ad es.: fusioni, acquisizioni, insolvenza) ed è consentita a condizione che il nuovo operatore sia dotato dei requisiti di idoneità, che l'operazione di subentro non implichi altre modifiche sostanziali e non sia finalizzata ad eludere le disposizioni del Codice.

Poiché la disciplina dettata sul tema per le concessioni è sostanzialmente la medesima di quella prevista per gli appalti dall'art. 120, comma 1, lett. d), si rinvia al commento a tale ultima disposizione.

In questa sede, occorre solo segnalare una ulteriore e particolare ipotesi di modifica soggettiva, configurabile nel caso di cessazione del rapporto concessorio per cause imputabili al concessionario, in cui gli enti finanziatori possono indicare un nuovo contraente che subentri a quello precedente (v. infra, commento all'art. 190).

Modifiche non sostanziali (art. 189, comma 1, lett. e) e modifiche sostanziali (art. 189, comma 4)

La quinta ipotesi concerne le c.d. modifiche non sostanziali, che debbono essere sempre ammesse senza che, a tal fine, assumano rilievo che cause che l'abbiano determinate (art. 189, comma 1, lett. e).

La disciplina non detta la definizione di modifica non sostanziale, ma la relativa nozione (di modifica sostanziale) contenuta al comma 4 alla quale la stessa norma fa rinvio, consente di definire – a contrario – la effettiva portata della disposizione: ciò che non sarà riconducibile in tale nozione potrà quindi essere considerata quale modifica non sostanziale.

La modifica di una concessione durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale innanzitutto quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuito (comma 4, art. 189).

In ogni caso, una modifica è considerata sostanziale se almeno una delle seguenti condizioni è soddisfatta:

a) vengono introdotte condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l'ammissione di concorrenti diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di gara (art. 189, comma 4, lett. a);

b) viene alterato l'equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale (art. 189, comma 4, lett. b);

c) viene esteso notevolmente l'ambito di applicazione della concessione (art. 189, comma 4, lett. c);

d) se un nuovo concessionario sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli ammessi per legge e indicati all'art. 189, comma 1, lett. d).

Si tratta di condizioni evidentemente poste a tutela della concorrenza e par condicio , al fine di evitare comportamenti elusivi dell'applicazione delle regole dell'evidenza pubblica, che finirebbero per sottrarre al confronto competitivo prestazioni non contemplate dalle condizioni originarie di gara e che, ove previste, avrebbero potenzialmente potuto trovare una diversa risposta nel mercato.

Data la rilevanza e delicatezza della tematica, la esatta perimetrazione della nozione di modifica sostanziale è stata profondamente analizzata dalla giurisprudenza europea che ha anticipato i canoni interpretativi poi confluiti nella Direttiva 2014/23/UE e nell'art. 189 qui in commento. In particolare, è stato evidenziato come la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità deve ritenersi “sostanziale” qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (Corte giust. CE, grande sezione, 13 aprile 2010, C-91/08).

Del resto, anche la giurisprudenza nazionale avverte da tempo la preoccupazione che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l'ente perda la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perda correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (T.A.R. Lombardia (Milano), n. 2149 /2011).

Pur se con riguardo al previgente art. 175, ma con principi comunque attuali, in questa prospettiva, nell'ambito di una concessione affidata con gara per l'affidamento del “servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento”, è stata ritenuta idonea ad alterare gli elementi essenziali del contratto e la sua stessa natura, la modifica contrattuale che imponga al concessionario anche l'esecuzione del servizio “di elevazione dei verbali dietro pagamento di una provvigione ulteriore”, che si pone dunque in contrasto con la disciplina di cui all'art. 189 in commento (T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 3573/2020).

Tra l'altro, la disciplina in esame si pone anche a tutela della posizione del concessionario, posto che l'estensione dell'oggetto della concessione può comportare una alterazione dell'equilibrio contrattuale a sfavore dello stesso che, a fronte della stessa remunerazione sarebbe tenuto a svolgere, con ulteriori risorse umane “specializzate”, un servizio ulteriore e diverso da quello in concessione, che non è stato considerato nella stima dei costi/benefici sottesa alla scelta di partecipazione alla originaria gara; apportando in tal senso al rapporto concessorio in atto una modifica certamente sostanziale che richiederebbe una specifica procedura di gara, secondo i principi già illustrati (T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 3573/2020).

Sicché, l'estensione considerevole del contratto e la connessa alterazione dei relativi elementi essenziali non risulta peraltro ammissibile neanche qualora si risolva in un nuovo assetto contrattuale maggiormente favorevole per l'ente concedente (T.A.R. Marche (Ancona) I, n. 214/2018).

Modifiche “sotto soglia” (art. 189, comma 2)

L'art. 189, comma 2, introduce infine una sesta e ulteriore ipotesi in cui è ammissibile la modifica del contratto in corso di esecuzione, che prescinde dalle specifiche condizioni di cui si è trattato nei precedenti paragrafi ed è invece legata alla limitata entità della variazione contrattuale.

Si tratta di un'ipotesi prevista in termini analoghi anche dall'art. 120 (comma 3).

È, dunque, ammessa la modifica contrattuale senza necessità di una nuova procedura, quando la modifica sia contestualmente di importo: i) inferiore alle soglie europee (allo stato, pari da euro 5.382.000,00 per le concessioni); ii) inferiore al 10 per cento del valore della concessione iniziale; iii) non sia idonea ad alterare, in ogni caso, “la natura generale della concessione ” (art. 189, comma 3; art. 43, par. 2, penultimo periodo, della Direttiva 2014/23/UE).

Dunque, sarà comunque necessario verificare – come in tutti gli altri casi di variazioni contrattuale – che la modifica, per essere considerata legittima, oltre ad assestarsi al di sotto dei suddetti valori quantitativi, non determini un'alterazione della natura generale del contratto.

Il che risponde alle evidenziate esigenze poste a tutela della concorrenza che permeano la disciplina delle modifiche contrattuali, tanto più ove si consideri che anche al di sotto dei suddetti limiti quantitativi vi potrebbe essere spazio per variazioni contrattuali di rilevante importo che finirebbero per sottrarre alle dinamiche concorrenziali importanti quote di mercato (si pensi, ad esempio, a una concessione dal valore di 70.000.000 di euro in cui potrebbe altrimenti essere potenzialmente “liberalizzata” una modifica di ben 5 milioni).

Questioni applicative

1) Limiti quantitativi alle modifiche contrattuali.

Come in parte anticipato, per i soli settori ordinari, le ipotesi di modifica contrattuale di cui all'art. 189, comma 1, lett. a), b) e c), relative cioè alle variazioni previste e chiaramente disciplinate ex ante dalla lex specialis (lett. a); cfr. par. 3), alle c.d. prestazioni supplementari (lett. b); cfr. par. 4) e alle varianti in corso d'opera (lett. c), cfr. par. 5), sono ammesse solo nel caso in cui comportino un aumento di valore, anche in presenza di modifiche successive, inferiore “complessivamente il 50 per cento del valore della concessione iniziale” (art. 189, comma 1, lett. c) e comma 6).

Si configura una sorta di presunzione ex lege in base alla quale, oltre tale limite quantitativo, la modifica risulta idonea ad alterare la natura generale del contratto o comunque un suo elemento essenziale (i.e. il valore), con conseguente necessità di avviare una nuova procedura di gara per l'affidamento di quelle prestazioni.

Sul piano operativo delle modalità di determinazione della richiamata soglia del 50%, occorre considerare:

a) innanzitutto, che tale quota (50%) resta ancorata al valore “iniziale” della concessione (cosicché, in termini pratici ed esemplificativi, se la concessione ha un valore iniziale di 100 milione, la quota resta di 50 milioni anche in caso di una prima modifica di importo corrispondente a 20 milioni che innalzi il valore complessivo a 120 milioni. In tal caso, cioè, il 50% andrà calcolato sui 100 milioni e non sui 120 milioni);

b) in secondo luogo, che in presenza di “ modifiche successive tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica ” (art. 189, comma 6).

Il tenore letterale di questa seconda precisazione, peraltro non presente nel testo del previgente art. 175 del d.lgs. n. 50/2016, lascia dunque intendere che, ai fini della verifica del raggiungimento del limite del 50%, dovrebbe essere considerato il valore di ogni singola modifica e non la somma delle stesse pur se intervenute in tempi diversi.

Proprio in ragione di ciò è comunque espressamente precisato che le modifiche successive non possono avere finalità elusive dell'obbligo di indire una nuova procedura di gara (art. 189, comma 6, ultimo periodo).

2) Oneri di pubblicità.

Poiché la modifica del contratto in corso di esecuzione si configura quale deroga alle regole dell'evidenza pubblica potenzialmente foriera, come visto, di sottrarre l'affidamento anche di rilevanti prestazioni alle dinamiche concorrenziali del mercato, sono previsti particolari oneri di pubblicità in capo agli enti concedenti.

In particolare, nei casi di cui all'art. 189, comma 1, lettere b) (prestazioni supplementari) e c) (varianti in corso d'opera), è stabilito l'onere di procedere con la pubblicazione dell'avvenuta modifica di un apposito avviso nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea, contenente le informazioni di cui all'allegato XI alla Direttiva 2014/23/UE al Codice e reso noto conformemente all'art. 33 della predetta direttiva.

L'onere in questione è quindi circoscritto a quelle particolari ipotesi di modifica in cui vi è stato un affidamento diretto di nuove prestazioni in senso stretto e non preceduto da alcuna forma di pubblicità.

Per tali ragioni, non è soggetta a pubblicazione la prima ipotesi di modifica, in cui la possibilità di variazione è comunque contemplata ex ante in clausole chiare della lex specialis alla base dell'originario affidamento e quindi già oggetto di pubblicità nei confronti del mercato di riferimento (art. 189, comma 1, lett. a).

Analogamente, neppure l'ipotesi di modifica soggettiva è soggetta a onere di pubblicazione posto che in tal caso non si procede con l'affidamento, sul piano oggettivo, di nuove prestazioni (cfr. art. 189, comma 1, lett. d).

Infine, neanche la fattispecie di c.d. modifiche sottosoglia (art. 189, comma 2, cfr. par. 8) è soggetta a obblighi di pubblicità in ragione della rilevanza solo nazionale del “nuovo” affidamento.

3) Obblighi di comunicazione nei confronti dell'ANAC.

Gli obblighi di comunicazione nei confronti dell'ANAC delle modifiche contrattuali non sono espressamente disciplinati dall'art. 189 in commento.

Tuttavia, in considerazione delle finalità sottese a tali obblighi di consentire all'ANAC di esercitare i propri poteri di vigilanza e controllo, essi dovrebbero ritenersi operanti anche in relazione alle concessioni (De Nictolis, 2051).

Accedendo a questa ricostruzione, dovrebbe ritenersi onere degli enti concedenti comunicare all'ANAC le modifiche contrattuali per prestazioni supplementari (art. 189, comma 1, lett. b) e quelle c.d. sottosoglia (art. 189, comma 2), in linea con quanto stabilito dall'art. 120, comma 15, al cui commento si fa dunque rinvio.

Così come, in conformità al citato comma 15 del citato art. 120, sarebbe necessario procedere con la comunicazione delle varianti in corso d'opera (art. 189, comma 1, lett. c) all'ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all'atto di validazione e ad una apposita relazione del responsabile unico del procedimento, ove eccedenti il 10% del valore di una concessione di importo superiore alle soglie europee.

Problemi attuali.

Il quinto d'obbligo (art. 120 comma 9) nelle concessioni

L'art. 189 non reca l'espressa disciplina del c.d. quinto d'obbligo prevista dall'art. 120, comma 9, del Codice, al cui commento si rinvia per maggiori approfondimenti.

Si tratta, come noto, dell'obbligo imposto al contraente di eseguire le variazioni contrattuali, che possono essere introdotte solo in presenza delle condizioni stabilite dalla disciplina in materia, che siano contenute entro il 20% del relativo valore (cd. ius variandi del concedente cui corrisponde una posizione di soggezione del contraente privato).

Pur nel silenzio della disposizione, si dovrebbe ritenere tale disciplina applicabile anche alle concessioni in ragione dell'operatività, espressamente prevista dall'art. 12 del Codice, della disciplina civilistica di cui all'art. 1661 c.c.

Nell'incertezza del quadro normativo di riferimento, è comunque necessario che l'ente concedente preveda espressamente nei documenti di concessione da porre a base di gara una espressa disciplina sul tema che, da un lato, sia idonea a vincolare espressamente il concessionario entro i suddetti limiti del 20% e, dall'altro, regolamenti la fattispecie anche tenendo in considerazione l'impatto che la variazione possa determinare sull'equilibrio economico finanziario dell'operazione complessivamente intesa.