Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 196 - Definizione e disciplina.

Leasing immobiliare costruito e leasing mobiliare

Come si è visto, secondo la definizione del previgente codice, il leasing presupponeva sempre l'esecuzione di lavori, di talché la fattispecie rilevante era quella del leasing immobiliare in costruendo, che proprio in ragione della necessità di eseguire tale prestazione consente di includere l'istituto nell'ambito della più generale categoria del partenariato pubblico privato.

Peraltro, già sotto il regime previgente si riteneva non vietato che l'amministrazione potesse stipulare con un operatore privato un contratto avente ad oggetto l'utilizzazione e l'acquisizione di opere già esistenti (cd. leasing immobiliare costruito), ma si riteneva che tale contratto di leasing mobiliare, rientrando tali fattispecie di finanziamento nell'ambito dei contratti di appalto esclusi di cui all'art. 17 del previgente Codice.

Nel caso di immobili costruiti, infatti, risulterebbe esclusiva la componente di finanziamento puro, con uno schema negoziale da ricondursi a quanto previsto dall'art. 17 del previgente Codice. Il citato articolo disponeva che il Codice non si applicava ai contratti pubblici aventi per oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, mentre i contratti di servizi finanziari, conclusi anteriormente, contestualmente o successivamente all'acquisto o alla locazione, rientravano, a prescindere dalla loro forma, nel campo di applicazione del Codice. La menzionata disposizione, quindi, sottraeva all'applicazione del Codice dei contratti l'acquisto di immobili esistenti, indipendentemente dalle modalità di finanziamento, mentre vi assoggetta i contratti aventi ad oggetto i relativi servizi finanziari di cui all'allegato II A del Codice. Ciò posto, si riteneva, pertanto, sussistente un obbligo di espletamento di una procedura ad evidenza pubblica secondo la disciplina degli appalti pubblici di servizi per la selezione della società di leasing.

Quanto alle modalità per l'individuazione dell'immobile esistente, la stessa è sottratta all'applicazione del Codice in virtù del disposto dell'art. 17 citato, fermo restando il rispetto dei principi generali di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Nell'ipotesi in cui vi sia la necessità di realizzare sull'immobile individuato lavori accessori di adeguamento, allo scopo di rendere lo stesso idoneo alla destinazione d'uso programmata, si riteneva che tali lavori potessero, indifferentemente, essere affidati successivamente all'avvenuto perfezionamento del contratto di leasing con autonoma procedura ad evidenza pubblica ovvero essere posti sin dal principio a carico della società di leasing, attraverso una gara avente ad oggetto un tipo contrattuale misto (leasing e appalto di lavori), con prevalenza dei servizi finanziari sui lavori dato il carattere meramente accessorio che in tal caso rivestono questi ultimi.

Il nuovo art. 196 esclude qualsiasi dubbio in merito all'inclusione nella disciplina della locazione finanziaria anche del cd. leasing immobiliare costruito, nonché del completamento di opere già esistenti.

Rimane estraneo anche alla disciplina del nuovo art. 196, il leasing mobiliare, ossia la fornitura in regime di locazione finanziaria (si pensi, ad esempio, agli autoveicoli e/o alle dotazioni informatiche o apparecchiature mediche: cfr. con riferimento all'art. 160-bis del previgente Codice: parere AVCP 10 dicembre 2008, n. 252).

In generale, nel leasing finanziario per appalti di forniture, analogamente al leasing in costruendo, la prestazione principale dovrebbe essere costituita dalla fornitura e non dal finanziamento, sia perché logicamente è l'acquisizione dei prodotti ad essere l'obiettivo del committente sia perché, di norma, il peso economico dei beni messi a disposizione degli utilizzatori supera il valore della remunerazione dei servizi finanziari offerti dalla società di leasing (che acquista il bene desiderato e lo mette a disposizione dell'utilizzatore).

Natura e caratteristiche del leasing immobiliare in costruendo

Il leasing immobiliare in costruendo previsto dal Codice risulta quindi un contratto tramite cui una parte si obbliga a realizzare un immobile corrispondente alle esigenze della Pubblica Amministrazione – finanziandone o facendosene finanziare da un terzo pure il costo – per poi concederlo in locazione alla medesima a fronte di canoni periodici; alla scadenza del contratto il locatario utilizzatore ha un'alternativa: restituire il bene oppure acquistarlo, corrispondendo il prezzo di riscatto.

Una figura contrattuale siffatta trova senza dubbio il suo punto di riferimento nel contratto di leasing civilistico, e nell'ambito pubblico è consentito alla PA farne uso allo scopo di realizzare e completare opere pubbliche o di pubblica utilità.

È nota la divergenza di opinioni nella dottrina e nella giurisprudenza in merito alla natura del contratto di leasing.

Accanto alle teorie che qualificano il leasing finanziario come rapporto contrattuale trilaterale ovvero plurilaterale, prevale oggi in dottrina e giurisprudenza la tesi che identifica nell'operazione un collegamento negoziale tra il contratto di leasing ed il contratto di fornitura: quest'ultimo viene concluso dalla Società di leasing (lessor) allo scopo, noto al fornitore, di soddisfare l'interesse del futuro utilizzatore (lessee) ad acquisire la disponibilità della cosa. La reciproca interdipendenza dei due contratti – nella persistente individualità propria di ciascun tipo negoziale – si individua nella causa concreta dell'operazione, ove assume espresso rilievo l'interesse al godimento della cosa da parte dell'utilizzatore (Cass. III n. 17145 /2006; Cass. n. 6728/2005): l'acquisto del bene da parte del concedente presso il fornitore rappresenta, nella correlazione tra i due contratti, un atto giuridico strumentale rispetto alla concessione in godimento del bene, difettando la quale l'interesse primario resta deluso e il sinallagma in tutto o in parte inattuato (Cass. III n. 5003/2005). In presenza di un collegamento come quello configurato, i singoli negozi che concorrono alla sua formazione – salvo il nesso funzionale che gli avvince – restano assoggettati alla disciplina prevista per ciascuno di essi.

La diversa opzione ermeneutica del contratto misto trilaterale comporta la fusione della pluralità di elementi, appartenenti ai diversi schemi negoziali tipici utilizzati, in un'unica causa e la conseguente configurazione di un unico negozio giuridico, assoggettato alla regola dell'assorbimento secondo la quale si applica la normativa prevista per il tipo che assume nel suo ambito una funzione prevalente.

Nel caso di leasing pubblico, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che, anche volendo riconoscere nell'ipotesi in esame un “contratto misto”, alla realizzazione dei lavori dovrebbe essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, non potrebbe esserle attribuito un ruolo meramente accessorio (T.A.R. Lazio I-quater, n. 5993/2007).

Peraltro, con riferimento alla previgente disciplina, nel parere del 31 gennaio 2008, l'allora AVCP aveva chiarito “il ricorso alla locazione finanziaria di per sé non consente la costruzione di un immobile; ne consegue che, ove ciò avvenga, come nel caso in esame, si realizza un indiscutibile abbinamento tra leasing e appalto di lavori. Pur volendo riconoscere alla fattispecie la natura di “contratto misto”, alla realizzazione dei lavori, nel caso in esame, deve essere attribuito un ruolo prevalente e, comunque, sulla base dell'articolato sopra riportato, non meramente accessorio. A conferma, è sufficiente considerare che proprio le opere realizzate rappresentano l'oggetto della locazione, che si identificano con quelle di cui l'Amministrazione abbisogna e per le quali ritiene necessario il finanziamento e, non ultimo, su cui eserciterà il diritto di riscatto che già, di per sé, si presta a ricondurre la fattispecie nell'ambito di operatività della normativa sui lavori”.

Nello stesso senso si era espressa la Direzione Generale Mercato Interno della Commissione Europea con il parere motivato n. C(2006)2518 del 28 giugno 2006 che qualifica il leasing immobiliare in costruendo come un appalto di lavori che comprende anche la prestazione di servizi finanziari. L'aggiudicazione, dunque, “dovrà avvenire nel rispetto delle regole e delle procedure previste dalla direttive comunitarie per l'aggiudicazione degli appalti di lavori, tenendo debitamente conto della componente servizi, segnatamente in sede di definizione dell'oggetto dell'appalto e di fissazione dei criteri di selezione e di aggiudicazione”.

In definitiva, l'istituto pubblico del leasing in costruendo va inquadrato come complessiva prestazione di risultato, non assimilabile ad una mera sommatoria di contratto di finanziamento e di contratto d'appalto di lavori pubblici. A fronte di una causa contrattuale unitaria, è tuttavia necessario che nel contratto siano puntualmente disciplinate e distinte le obbligazioni, di natura eterogenea, poste a carico di ciascuna parte, soprattutto in considerazione dei connessi profili in tema di responsabilità.

Rispetto al contratto di finanziamento, infatti, la fattispecie dell'art. 196 si connota per la necessaria unitarietà dell'operazione, che consente alla stazione appaltante – al termine della gara – di perfezionare un accordo che corrisponda alle sue esigenze: l'appalto mantiene tuttavia la sua connotazione pubblica e l'Ente deve assumere il ruolo che la normativa euro-unitaria e nazionale gli assegna nei confronti del costruttore, instaurando con lo stesso un rapporto contrattuale.

Il leasing immobiliare pubblico in costruendo può porsi come alternativa allo strumento della concessione di costruzione e gestione, in particolare per la realizzazione delle opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici; peraltro sembra più confacente per la realizzazione di opere in cui sia assente o scarso l'aspetto gestionale e in cui la remunerazione del privato per la realizzazione dell'opera non è costituita dal servizio reso bensì dai canoni che la pubblica amministrazione versa al privato per ottenere l'infrastruttura. L'Ente pubblico dovrebbe quindi avvalersi del leasing per la realizzazione delle cosiddette “opere fredde”, per le quali una successiva gestione da parte del privato costruttore non sarebbe remunerativa e non consentirebbe il recupero del capitale investito mediante l'applicazione di tariffe all'utenza.

Leasing di godimento e leasing traslativo

L'elaborazione giurisprudenziale conosce, nella pratica operativa dei soggetti privati, la forma del cosiddetto leasing di godimento, avente ad oggetto beni a rapida obsolescenza economica: la causa tipica del negozio è il finanziamento a scopo di godimento, mentre il pagamento dei canoni si configura come mero corrispettivo dell'uso del bene.

Per i beni immobili – i quali al termine del contratto conservano un rilevante valore commerciale – si utilizza viceversa il cd. leasing traslativo, che ha la funzione di finanziamento a scopo di trasferimento finale del bene: l'utilizzatore riceve il bene in godimento dietro la corresponsione di canoni che coprono anche una parte del prezzo di acquisto, e alla scadenza del contratto ha la possibilità di riscattare la proprietà del bene pagando la quota pattuita.

Da un punto di vista generale, sembra doversi ritenere che il leasing in costruendo “pubblico” debba sempre connotarsi come leasing traslativo, ossia sia vincolata la scelta finale dell'acquisto del bene al prezzo di opzione, come soluzione ragionevole sin dalla conclusione del contratto: sarebbe illogico ed antieconomico per la pubblica amministrazione sottrarsi al riscatto finale, soprattutto allorché il valore di riscatto sia irrisorio rispetto a quanto già versato con periodicità.

Ai commi 8 e 9, il nuovo art. 196 sembra consentire, quanto meno implicitamente, sia il leasing di godimento che quello traslativo, dettando una diversa disciplina degli aspetti urbanistici ed espropriativi.

Si prevede, infatti, che all'opera oggetto di locazione finanziaria si applichi il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi, solo nell'ipotesi di leasing traslativo, ovvero quando il contratto prevede che al termine del periodo di locazione il committente è obbligato al riscatto.

Si riconosce così la possibilità di ricorrere a varianti urbanistiche semplificate se previste dalla legislazione regionale, a procedimenti autorizzativi semplificati (quali ad esempio quelli previsti dall'art. 7 del d.P.R. n. 380/2001), a espropriazioni secondo le modalità del d.P.R. n. 327/2001.

In tale ipotesi, anche al fine di favorire il finanziamento dell'opera, si prevede che l'amministrazione possa trasferire all'aggiudicatario il diritto di superficie sull'area pubblica dove realizzare l'opera.

Detto trasferimento potrebbe essere oggetto anche di uno specifico contratto, separato da quello di leasing. Ciò consentirebbe, oltre a un immediato beneficio finanziario (lo stesso importo del diritto di superficie verrebbe poi rimborsato attraverso il canone, come costo sostenuto dall'appaltatore), anche una maggior chiarezza dei rapporti fra le parti qualora si verificasse il fallimento della ditta appaltatrice e la conclusione del contratto di leasing. In questo caso, nel quadro economico dell'investimento dovranno essere considerate le spese contrattuali relative alla costituzione e alla successiva eliminazione del diritto di superficie.

Nel caso si optasse per la concessione dell'area in diritto di superficie, “potrebbe ammettersi l'utilizzo di questo strumento purché il diritto reale sia concesso per un periodo considerevolmente più lungo rispetto a quello previsto per il contratto di locazione finanziaria, cosicché nel momento in cui spira il termine del contratto di leasing il bene conservi un apprezzabile valore di mercato che, al contrario, verrebbe meno ove vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione finanziaria e diritto di superficie. Infatti, in quest'ultimo caso, nel momento in cui cessa il diritto di superficie l'ente pubblico non solo riacquista la piena proprietà dell'area ma anche quella dell'opera realizzata sulla stessa, indipendentemente dall'esercizio del diritto di opzione e, addirittura, anche nel caso in cui non intendesse esercitare l'opzione” (Corte conti, deliberazione 49/CONTR/11).

Si prevede altresì che l'opera possa essere realizzata anche su un'area nella disponibilità dell'aggiudicatario, ma ai fini urbanistici ed espropriativi, l'opera potrà ritenersi pubblica solo allorché si tratti di leasing traslativo.

In tal caso potranno essere posti nel quadro economico dell'intervento i relativi oneri di acquisizione consistenti sia nelle indennità di esproprio che nelle spese di frazionamento e notarili. In questo caso l'acquisto delle aree potrà avvenire con stipula degli atti notarili direttamente da parte dall'aggiudicatario, che diverrà proprietario delle aree e dell'opera realizzata fino al riscatto finale.

Con il superamento dell'alternativa tra l'una o l'altra modalità (proprietà pubblica sin dall'origine o proprietà privata superficiaria fino al riscatto), é implicitamente riconosciuto che il regime di opera pubblica, quanto meno ai fini urbanistici ed edilizi, può anche applicarsi all'opera realizzata su suolo dell'aggiudicatario (Cons. St. Cons. per gli Atti Normativi, Adunanza del 14 luglio 2008).

Peraltro, in tali casi la disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita valutazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti minimi delle stesse (quali, ad esempio, la localizzazione, il grado di rispondenza della stessa alle specifiche finalità pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti, ecc.). Una simile opzione potrebbe, tuttavia, alterare la piena comparabilità delle offerte; inoltre, le procedure di esproprio che si renderebbero eventualmente necessarie, a causa degli iter complessi e costosi, potrebbero avere un impatto negativo sulla possibilità che l'operazione si sviluppi nell'ambito di un quadro amministrativo, economico e finanziario certo.

Il trasferimento del rischio operativo e la disciplina applicabile

Dunque, con il contratto di locazione finanziaria viene posto in essere un vero e proprio appalto pubblico di lavori, al quale però si accompagna un finanziamento di carattere squisitamente privato nonché irrimediabilmente condizionato alla realizzazione dell'opera ed è ricondotto alla categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, in quanto, a differenza dell'appalto, i rischi legati all'operazione gravano concretamente sull'operatore privato, con tutte le conseguenze del caso in termini di contabilizzazione off balance in applicazione delle decisioni Eurostat.

Per di più, pur usufruendo da subito dell'opera pubblica necessaria all'erogazione di uno specifico servizio pubblico, l'amministrazione aggiudicatrice incomincerà a rimborsarne il costo all'operatore privato solo nel corso della durata contrattuale o addirittura a collaudo avvenuto, con la corresponsione di canoni periodici.

Al fine di assicurare la convenienza dell'operazione garantendo un utilizzo efficiente ed efficace delle risorse pubbliche, attraverso l'operazione di leasing l'amministrazione deve assicurare che il rischio operativo ricada sull'operatore privato, in particolare i rischi di progettazione e costruzione, nonché meccanismi che consentano la riduzione del canone in caso di indisponibilità dell'opera.

La convenienza del leasing rispetto a un finanziamento tradizionale risulta, in applicazione del metodo del PSC dalla differenza tra il costo attualizzato di un finanziamento e il costo attualizzato dell'operazione di leasing , dove sono, come già detto, monetizzati i rischi trasferibili al privato, tenuto conto che nel leasing pubblico vengono remunerati indirettamente i rischi discendenti da perizie suppletive, revisioni prezzi, ritardi, rapporti con terzi ecc.; il finanziatore poi avrà tutto l'interesse a che i lavori siano eseguiti “presto e bene” perché solo a collaudo egli potrà iniziare ad incassare i canoni solo dopo il collaudo dell'opera. In particolare, nel caso di ipotesi di utilizzo di forme di PPP, gli studi di fattibilità dovrebbero prevedere l'accertamento del value for money, ossia del beneficio, in termini finanziari, derivante del ricorso a tali tipi di operazioni. Ciò vale, a maggior ragione, nel caso di utilizzo del leasing, in considerazione dei costi aggiuntivi che devono essere sostenuti dalla pubblica amministrazione per la remunerazione che dovrà essere riconosciuta ai partner privati per il finanziamento delle opere.

Con disposizione di carattere innovativo rispetto alla disciplina previgente, il comma 3 dell'art. 196 fa dipendere dal trasferimento o meno del rischio operativo la disciplina applicabile al contratto, chiarendo in modo espresso che, solo nel caso in cui il contratto preveda il trasferimento del rischio operativo, ai sensi dell'art. 177, si applichino, per quanto non previsto dal medesimo articolo, le norme sulle concessioni e sugli altri contratti di partenariato pubblico-privato, mentre nel caso in cui non vi sia trasferimento del rischio operativo si applicheranno le disposizioni in materia di appalto pubblico di lavori.

In tale ultimo caso, il contratto sarà qualificabile come appalto di lavori con una componente accessoria di servizi e troveranno (applicazione le disposizioni contemplate dal Codice per l'affidamento di lavori/opere pubbliche o di pubblica utilità, che non siano derogate dalla disciplina propria dell'istituto di cui all'art. 196.

In particolare, si dovrà tenere conto che, in quanto previsto e disciplinato dall'art. 196, il leasing in costruendo pubblico si qualifica come un contratto connotato da “tipicità” sia rispetto alle categorie civilistiche sia con riferimento alla disciplina “generale” per l'affidamento di lavori, ravvisabile anche solo nel fatto che alla gara partecipano due operatori appartenenti a settori imprenditoriali assolutamente diversi, quello edile per il costruttore e quello finanziario per il locatore

La procedura ad evidenza pubblica

In ragione dell'unitarietà del contratto di leasing previsto dal Codice, si configura come necessario l'esperimento di una gara unica.

Infatti, a fronte di una unica gara, la stipulazione di due diversi contratti – che deriverebbe dall'accoglimento della tesi del collegamento negoziale – creerebbe inevitabilmente difficoltà gestionali di rapporti tra l'ente pubblico ed i contraenti, nonché indebolirebbe la cointeressenza dei medesimi sul risultato finale, determinando una parcellizzazione delle situazioni giuridiche e, di conseguenza, degli interessi in gioco.

A favore della tesi dell'unitarietà della figura contrattuale depone la disciplina di cui al comma 6 della norma in esame, in relazione al raggruppamento temporaneo, che prevede la facoltà di sostituzione da parte di ciascuno dei soggetti del raggruppamento temporaneo non soltanto in caso di fallimento, ma anche in tutti i casi di “sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva”. Tale previsione sembra potersi giustificare proprio nell'ottica dell'unico contratto stipulato. Quest'ultimo, infatti, in mancanza di un sostituto si scioglierebbe in danno anche del contraente cui non è attribuibile l'inadempimento.

Il carattere unitario del contratto consente di qualificare l'intera prestazione secondo la logica del risultato, caratterizzata dalla consegna a regola d'arte di un'opera finanziata e finita, propedeutica a legittimare il diritto alla controprestazione del pagamento dei canoni di locazione. In questo contesto, il servizio finanziario, che assume, di norma, carattere accessorio al risultato complessivo dell'operazione, in ogni caso non può essere considerato come mera prestazione o assimilato a semplice contratto separato di finanziamento, alternativo, ad esempio, ad un contratto di mutuo.

La procedura ad evidenza pubblica vede coinvolti nell'operazione di leasing immobiliare in costruendo tre soggetti:

- la pubblica amministrazione, che svolge il ruolo di committente, esegue la progettazione dell'opera da porre a base di gara, sceglie gli altri due soggetti (società di leasing e costruttore), controlla l'esecuzione dell'opera e ne verifica la regolare esecuzione;

- la Società di leasing, che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume tutti i rischi di realizzazione dell'investimento, mentre trasferisce al costruttore tutti i rischi non finanziari;

- il costruttore, che realizza l'opera.

In base al comma 5, l'offerente può essere anche “un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dal soggetto finanziatore e da uno o più soggetti realizzatori, ciascuno è responsabile in relazione alla specifica obbligazione assunta nel contratto” e si prevede altresì che il soggetto finanziatore possa partecipare singolarmente alla gara, assicurando la disponibilità dei mezzi necessari a realizzare l'opera mediante il ricorso all'associazione temporanea o all'avvalimento.

Sebbene vi sia il richiamo a due istituti generali della disciplina, ossia all'associazione temporanea e all'avvalimento, non si deve trascurare che tali istituti prevedono una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre l'art. 196 sembra invece introdurre una responsabilità necessariamente frazionata, poiché in caso di default del costruttore non può certo sostituirsi il finanziatore e viceversa. Infatti, seguendo la linea interpretativa che tollera il regime di responsabilità solidale nel leasing in costruendo, se il costruttore fosse inadempiente il finanziatore potrebbe essere chiamato ad eseguire in proprio i lavori; all'opposto, ove fallisse il finanziatore, il costruttore dovrebbe far fronte da sé agli stati di avanzamento mantenendo in essere ed onorando il mutuo concesso all'amministrazione in esito all'appalto.

Del resto, il richiamo all'istituto dell'avvalimento non può non connotarsi in termini di specialità in relazione alla totale eterogeneità dei soggetti privati coinvolti, quando invece nell'avvalimento previsto dall'art. 104 l'impresa concorrente beneficia della capacità vantata da altri operatori, comunque, dello stesso settore imprenditoriale e colma il deficit che le impedirebbe di prendere parte al confronto comparativo. La stessa specialità sussiste con riferimento al RTI, poiché nella compagine delineata dall'art. 196 non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta.

Ciò comporta che il ricorso all'avvalimento non può implicare la totale espulsione dell'impresa costruttrice dalla procedura di gara e dal contratto avente ad oggetto l'esecuzione di lavori, per il contrasto con la finalità sostanziale dell'operazione: per la realizzazione di un'opera pubblica l'impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore, e quest'ultimo non può essere il dominus dell'intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell'organizzazione d'impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell'avvalimento è assicurata dall'impresa ausiliata, con la conseguenza che deve ritenersi che operi una deroga alla regola generale di cui all'art. 104, con conseguente responsabilità frazionata dei due soggetti coinvolti.

Allo stesso modo, come espressamente previsto dall'art. 196, comma 6 (che consente la sostituzione dei due soggetti del RTI in caso di fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due soggetti, senza distinguere tra mandanti e mandatarie) il RTI si configura come raggruppamento eterogeneo, in cui la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili, con la conseguenza che ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta (T.A.R. Lombardia (Brescia), 5 maggio 2010, n. 1675).

Al fine di ridurre la discrezionalità nell'aggiudicazione della gara, il Codice prevede che venga messo a base di gara almeno un progetto di fattibilità, lasciando la possibilità di prevedere che sia l'aggiudicatario a provvedere ai successivi livelli progettuali (definitivo ed esecutivo) e all'esecuzione dell'opera.

Nello studio di fattibilità dovrà essere incluso un piano finanziario, ovvero una o più simulazioni che diano atto dei diversi scenari, sulla base di condizioni diverse, innanzitutto partendo dalla scelta di incardinare il finanziamento sul tasso variabile Euribor o sul tasso fisso Eurirs, in ogni caso indicando il periodo di riferimento (di norma 3 o 6 mesi per il primo, 15, 18 o 20 anni per il secondo) e la base annua (360 o 365 giorni) e, ovviamente, la durata del contratto di leasing.

Le condizioni sulle quali costruire i possibili scenari sono necessarie al fine di attribuire correttamente i “pesi” ai singoli elementi di valutazione da porre a base di gara, quali:

– lo spread applicabile sui tassi base;

– il costo di costruzione e il possibile ribasso ottenibile sullo stesso;

– il tasso di capitalizzazione degli interessi di prelocazione;

– la periodicità dei canoni e l'eventuale corresponsione di una maxirata iniziale;

– i costi indiretti (commissioni, spese tecniche, altre spese connesse);

Sarà poi opportuno, sulla base degli scenari prefigurati, predisporre uno schema di piano di ammortamento.

Il confronto competitivo si fonda sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in relazione al quale il bando di gara dovrà specificare gli elementi migliorativi di carattere tecnico – progettuale ed economico – finanziario, nonché i relativi pesi ponderali.

Relativamente agli aspetti tecnico – progettuali, potranno essere valutati quelli previsti in via generale dal codice, come il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le caratteristiche ambientali, il servizio di assistenza tecnica e di manutenzione, i tempi di completamento e di consegna dell'opera.

Per quanto attiene, invece, agli elementi di carattere economico-finanziario, è necessario che la stazione appaltante elabori, innanzitutto, un prospetto dettagliato contenente la stima dei costi che prevede di dover sostenere, unitamente agli elementi/parametri per il calcolo degli oneri di natura finanziaria.

Si ritiene che, tra i costi debbano figurare almeno le seguenti (Determinazione ANAC n. 4 del 22 maggio 2013) voci:

– il costo di realizzazione dell'opera;

– il costo della progettazione definitiva e/o esecutiva, qualora a base di gara sia posto un progetto di livello inferiore;

– gli oneri finanziari (interessi sul capitale prestato);

– gli oneri di preammortamento, relativi agli interessi sulle somme anticipate dal finanziatore al costruttore fino alla consegna definitiva dell'opera;

– le spese di manutenzione dell'immobile, eventualmente inserite all'interno di un servizio più ampio e articolato di facility management;

– il prezzo per il riscatto finale;

– gli oneri fiscali (ad esempio, l'IVA da aggiungere al canone di locazione);

– le altre spese amministrative e tecniche (ad esempio, spese notarili, commissioni bancarie, spese di istruttoria, spese assicurative, ecc.).

Tra gli elementi/parametri dell'operazione finanziaria vanno inoltre considerati:

– la scelta in ordine al tasso di interesse, fisso o variabile;

– lo spread che il soggetto finanziatore applicherà sui tassi di mercato di riferimento (IRS per il fisso o Euribor per il variabile);

– la durata dell'operazione (numero delle rate);

– la periodicità dei canoni (mensile, bimestrale, semestrale, ecc.);

– la possibilità di switch del tasso di interesse (ad esempio, da variabile a fisso).

Per tale ultimo aspetto, si evidenzia che, benché il tasso variabile possa risultare in fase iniziale più conveniente per la stazione appaltante, l'opzione del tasso fisso appare quella più idonea a garantire la certezza dei costi dell'intera operazione, evitando potenziali rischi finanziari per l'amministrazione, connessi alla variabilità dei tassi d'interesse nel corso della durata contrattuale.