Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 198 - Altre disposizioni in materia di gara.

La proposta di PPP

Il primo comma prevede che le “proposte di cui all'art. 193, comma 1, primo periodo, possono riguardare, in alternativa alla concessione, tutti i contratti di partenariato pubblico privato”.

In ragione di tale disposizione, la facoltà di presentare all'amministrazione una proposta si estende al di fuori delle ipotesi di finanza di progetto previste dall'art. 193, comma 1, ossia alla “concessione di lavori o servizi” e potrà riguardare anche le altre di figure di PPP che si basano su fattispecie contrattuali non riconducibili alla concessione di lavori o servizi.

In altri termini, la proposta potrà avere ad oggetto la conclusione di un contratto pubblico in cui l'investimento privato non è remunerato attraverso la gestione delle opere realizzate mediante la prestazione di servizi direttamente verso l'utenza.

Quindi la proposta potrà avere ad oggetto la successiva stipula di un contratto di disponibilità, di locazione finanziaria o di efficientamento energetico (EPC), in cui il corrispettivo per l'operatore economico non è costituito dalla gestione verso l'utenza, ma da un canone corrisposto direttamente dall'amministrazione.

Il richiamo all'art. 193 dovrebbe comportare l'applicazione della specifica disciplina ivi contenuta, almeno per quanto concerne il termine per l'esame delle proposte e, soprattutto, il riconoscimento del diritto prelazione a favore del proponente.

Diversamente opinando, verrebbe meno l'interesse degli operatori a presentare simili proposte.

La società di scopo

Il secondo comma prevede che “Gli operatori economici aggiudicatari di contratti di partenariato pubblico-privato possono sempre avvalersi, anche al di fuori della finanza di progetto, della facoltà di costituire una società di scopo ai sensi degli articoli 194 e 195”.

Anche tale previsione è finalizzata ad estendere a tutti i contratti di PPP la possibilità di costituire una società di scopo che potrà subentrare al concessionario.

Dell'utilità di tale istituto si è già detto ampiamente a suo tempo (cfr. commento all'art. 194), evidenziando che attraverso la SPV si consente di mantenere distinti gli asset patrimoniali dei soggetti proponenti l'iniziativa d'investimento da quelli del progetto attraverso il meccanismo del c.d. ring fence, ovverosia l'isolamento dei flussi di cassa del progetto rispetto all'attività ordinaria dei promotori, a prescindere dalla natura operativa o meramente finanziatrice di questi ultimi.

Anche in questo caso, il richiamo all'art. 194 dovrebbe comportare l'applicazione della specifica disciplina ivi contenuta, almeno per quanto concerne il subentro nel contratto della società di scopo, la responsabilità solidale e i limiti alla cessione delle quote da parte dei soci qualificanti.

Il ruolo degli investitori istituzionali

Il quarto comma estende a tutte le forme di PPP l'autonoma capacità propositiva degli investitori istituzionali, già prevista dagli art. 193, comma 1 e 196, comma 6.

Si prevede infatti, che gli investitori istituzionali, anche al di fuori della finanza di progetto, possono partecipare alla gara, associandosi o consorziandosi con operatori economici in possesso dei requisiti per l'esecuzione dei lavori o dei servizi, qualora gli stessi ne siano privi, ma soprattutto possono soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale avvalendosi, anche integralmente, delle capacità di altri soggetti.

Gli investitori istituzionali possono altresì subappaltare, anche interamente, le prestazioni oggetto del contratto di concessione a imprese in possesso dei requisiti richiesti dal bando, a condizione che il nominativo del subappaltatore venga comunicato, con il suo consenso, all'ente concedente entro la scadenza del termine per la presentazione dell'offerta.

La finalità della norma è quella di consentire ad investitori istituzionali di poter investire in infrastrutture in un momento in cui le imprese di costruzioni trovano difficoltà a reperire finanziamenti bancari, favorendo così la finanziabilità delle opere e consentendo così il rilancio degli investimenti in infrastrutture.

È peraltro evidente l'impatto che tale norma ha sugli istituti tradizionali del raggruppamento temporaneo, dell'avvalimento e del subappalto.

Sebbene vi sia il richiamo a due istituti generali della disciplina, ossia all'associazione temporanea e all'avvalimento, non si deve trascurare che tali istituti prevedono una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, mentre l'articolo in questione sembra comportare una responsabilità necessariamente frazionata, poiché in caso di default del costruttore non può certo sostituirsi il finanziatore e viceversa. Infatti, se il costruttore fosse inadempiente il finanziatore potrebbe essere chiamato ad eseguire in proprio i lavori; all'opposto, ove fallisse il finanziatore, il costruttore dovrebbe far fronte da sé agli stati di avanzamento senza più disporre delle necessarie risorse finanziario.

Del resto, il richiamo all'istituto dell'avvalimento non può non connotarsi in termini di specialità in relazione alla totale eterogeneità dei soggetti privati coinvolti, quando invece nell'avvalimento previsto dall'art. 104 l'impresa concorrente beneficia della capacità vantata da altri operatori, comunque, dello stesso settore imprenditoriale e colma il deficit che le impedirebbe di prendere parte al confronto comparativo. La stessa specialità sussiste con riferimento al RTI, poiché nella compagine delineata dall'articolo in questione non sussistono vincoli di solidarietà e ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta.

Ciò comporta che il ricorso all'avvalimento non può implicare la totale espulsione dell'impresa costruttrice dalla procedura di gara e dal contratto avente ad oggetto l'esecuzione di lavori, per il contrasto con la finalità sostanziale dell'operazione: per la realizzazione di un'opera pubblica l'impresa costruttrice si affianca al soggetto finanziatore, e quest'ultimo non può essere il dominus dell'intera operazione, essendo del tutto estraneo alla prestazione relativa ai lavori e non disponendo di quell'organizzazione d'impresa, tipica delle imprese di costruzioni, che nell'avvalimento è assicurata dall'impresa ausiliata, con la conseguenza che deve ritenersi che operi una deroga alla regola generale di cui all'art. 104, con conseguente responsabilità frazionata dei due soggetti coinvolti.

Allo stesso modo, il RTI si configura come raggruppamento eterogeneo, in cui la distinzione tra mandatario e mandante è decisamente sfumata, poiché i due soggetti agiscono sullo stesso piano ed assumono responsabilità autonome e separate, senza che la posizione di capogruppo comporti conseguenze giuridiche apprezzabili, con la conseguenza che ciascuno risponde per l'obbligazione specificamente assunta (T.A.R. Lombardia (Brescia), 5 maggio 2010, n. 1675).

Altresì evidente è l'impatto sull'istituto del subappalto, che nella fattispecie potrà essere integrale e configurarsi come “subappalto necessario”, anche in ragione della necessità che il finanziatore comunichi il nominativo del subappaltatore entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, al fine della verifica in capo a quest'ultimo del possesso dei requisiti richiesti dal bando.