Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 200 - Contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica.

I contratti EPC

Recependo la già citata Direttiva CE/32/06, il d.lgs. n. 115/2008 ha introdotto (o meglio tradotto) la nozione normativa del contratto di EPC (o, come lo chiama il legislatore italiano, contratto di rendimento energetico), definendolo come “accordo contrattuale tra il beneficiario e il fornitore riguardante una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, in cui i pagamenti a fronte degli investimenti in siffatta misura sono effettuati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente” (art. 2, lett. l), d.lgs. cit.).

L'oggetto del contratto si sostanzia dunque nella individuazione, progettazione e realizzazione di un livello di efficienza energetica con riferimento ad un determinato impianto o edificio, tale da consentire un risparmio di spesa sulla bolletta energetica del cliente.

Il rapporto contrattuale vede coinvolte normalmente due parti, il “beneficiario” e il “fornitore” (normalmente una Energy Service Companies, ESCO); quest'ultimo, di norma, anticipa i costi degli investimenti necessari per gli interventi da realizzare o comunque assume l'obbligo di reperire i mezzi finanziari presso soggetti terzi (normalmente, istituti di credito). In talune ipotesi, peraltro, il soggetto finanziatore, laddove diverso dal “fornitore”, entra anch'esso nel rapporto contrattuale di EPC in qualità di parte: si instaura, cioè, un rapporto trilaterale, che vede direttamente coinvolto anche il soggetto finanziatore nello schema fondamentale dell'operazione.

La peculiarità del modello contrattuale descritto è costituito dal fatto che il fornitore viene remunerato sulla base dei risultati effettivi che il cliente consegue attraverso l'implementazione e l'ammodernamento della tecnologia, degli impianti e delle strutture esistenti, di talché è il fornitore che si assume la responsabilità dell'individuazione, programmazione, progettazione e realizzazione di un'iniziativa – normalmente una riqualificazione immobiliare – che determina il miglioramento dell'efficienza energetica, laddove possibile anche attraverso l'impiego di fonti rinnovabili, agganciando la remunerazione della propria attività al flusso di cassa dei risparmi realmente ottenuti nel corso di un certo arco temporale.

Appare quindi evidente la perfetta riconducibilità dell'EPC al genus del Partenariato pubblico privato, soprattutto sotto il profilo dell'assunzione del rischio operativo in capo al fornitore, sotto il profilo della cura ed al coordinamento di tutte le attività volte alla progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione dell'intervento individuato, attraverso l'assunzione su di sé del rischio tecnico e, a seconda delle diverse varianti, anche del rischio finanziario e della garanzia in senso tecnico-giuridico circa l'effettivo raggiungimento del livello di risultato ipotizzato.

Infatti, l'EPC presenta numerose analogie con il contratto di appalto, sebbene non si esaurisca completamente in esso e presenti certamente dei tratti sensibilmente differenti, in quanto l'attività di costruzione di opere o fornitura di servizi è compensata, in questo particolare modello contrattuale, dall'autonoma gestione dell'impianto da parte del fornitore privato, per un certo arco temporale previamente concordato con la pubblica amministrazione, durante il quale il primo incamera il risparmio di spesa conseguito dal sistema energetico per effetto dell'intervento stesso.

L'EPC, inoltre, si caratterizza in dipendenza dello specifico settore in cui è destinato ad essere impiegato, che ne fa un contratto estremamente tecnico e specialistico, ancorato a logiche e meccanismi suoi propri che poco si conciliano con il modello legale dell'appalto. È infatti l'efficienza energetica, e dunque il conseguimento di un certo margine di risparmio, a connotare la prestazione dell'operatore privato; l'amministrazione si impegna a rinunciare all'immediato godimento del risparmio conseguito dal sistema energetico sottoposto all'intervento, riversandolo sul privato come remunerazione della prestazione eseguita.

In relazione a quanto osservato, l'EPC si rivela uno strumento particolarmente utile ed interessante per quei soggetti, pubblici o privati, che abbiano la necessità di effettuare ingenti interventi di miglioramento e di riqualificazione degli edifici e/o degli impianti, ma che siano tuttavia sprovvisti di esperienza tecnica nel campo energetico o di adeguata informazione sugli strumenti e sulle tecnologie, e che non abbiano a propria disposizione sufficienti risorse finanziarie. In particolare, per le Pubbliche Amministrazioni, il ricorso a tale contratto presenta innegabili vantaggi, tenuto conto delle stringenti regole che governano la spesa pubblica: il contratto consente, infatti, di rinnovare gli impianti senza ricorrere a stanziamenti di bilancio per la realizzazione di nuove opere, utilizzando semplicemente i meccanismi contabili delle spese per acquisto di servizi.

Appare, pertanto di tutta evidenza come, sotto il profilo delle obbligazioni assunte dall'amministrazione debba considerarsi improprio affermare che gli interventi effettuati con l'EPC vengano effettuati a costo zero. Se è vero, infatti, che le risorse finanziarie sono reperite – in via diretta o indiretta – dall'operatore privato, tuttavia, l'amministrazione, da un lato, rinunzia a fare in proprio interventi di efficientamento energetico sugli impianti oggetto dell'EPC per tutta la durata dello stesso e, dall'altro, cede i risparmi futuri che divengono, quindi, il vero corrispettivo contrattuale.

Ne deriva che l'EPC deve considerarsi, in ogni caso, contratto a titolo oneroso, sia pure con accentuate peculiarità nella determinazione e corresponsione del corrispettivo.

Sotto il profilo procedimentale, prima dell'affidamento del contratto di EPC l'amministrazione dovrà provvedere al censimento degli impianti sui quali effettuare interventi di risparmio energetico e potrà invitare gli operatori del settore a presentare offerte per l'intervento di riqualificazione ritenuto più appropriato e tale da comportare una certa quota di risparmio rispetto ai livelli di consumo rilevati.

Tra le diverse declinazioni che l'EPC ha nella prassi, sicuramente quelle più confacente all'archetipo del codice pare quello “First out”, in cui l'operatore fornisce il capitale (ricorrendo eventuali a finanziatori terzi) e il risparmio energetico conseguito viene interamente utilizzato per ripagare il finanziamento dell'intervento e remunerare l'attività di efficientamento. Alla scadenza contrattuale (nella prassi la durata varia da 3 a 5 anni) l'amministrazione diverrà proprietaria degli impianti e delle opere eseguite. Con questo approccio il privato incamera il 100% dei risparmi realmente ottenuti fino alla scadenza contrattuale. Tutti i costi e i profitti sono dovranno essere dichiarati in anticipo e i risparmi sono impiegati innanzi tutto per la copertura completa di questi costi.

La riferita circostanza è destinata a riflettersi anche sul differente criterio di valutazione dell'adempimento che, nell'appalto, è rappresentato dall'esecuzione a regola d'arte dell'opera o servizio, nell'EPC, si estende fino a comprendere il conseguimento di un certo margine di risparmio energetico. Di qui una differente modalità di determinazione e corresponsione del corrispettivo. Nell'EPC, infatti, il corrispettivo si sostanzia in un canone periodico variabile, che viene parametrato in base al risparmio di spesa effettivamente conseguito dal titolare del sistema energetico che forma oggetto dell'intervento. Nell'appalto, il corrispettivo è rappresentato da una somma di denaro, complessivamente determinata, che il committente si impegna a pagare per la realizzazione dell'opera o del servizio commissionato, normalmente una volta intervenuta la propria accettazione.

Il pagamento del canone, inoltre, nell'EPC si estende per tutta la durata del contratto che, a differenza di quanto accade nell'appalto, non coincide con il termine di ultimazione dei lavori o fornitura del servizio, ma coinvolge un certo arco temporale, previamente concordato dalle parti al fine di consentire alla E.S.Co di rientrare dei costi sostenuti e di remunerare la propria attività. Soltanto al termine di detto arco temporale il cliente acquisisce la proprietà di tutte le opere e delle installazioni eseguite.

Ed è proprio con riferimento a tale delicato profilo dell'adempimento che il legislatore ha inteso specificare, a tutela delle stazioni appaltanti che la misura di miglioramento dell'efficienza energetica è resa disponibile all'amministrazione concedente a cura dell'operatore economico e, comunque, “verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto”.

Il contenuto e struttura del contratto EPC

L'allegato 8 del decreto legislativo n. 102/2014 stabilisce i contenuti minimi di un contratto di EPC:

a) un elenco chiaro e trasparente delle misure di efficienza da applicare o dei risultati da conseguire in termini di efficienza;

b) i risparmi garantiti da conseguire applicando le misure previste dal contratto;

c) la durata e gli aspetti fondamentali del contratto, le modalità e i termini previsti;

d) un elenco chiaro e trasparente degli obblighi che incombono su ciascuna parte contrattuale;

e) data o date di riferimento per la determinazione dei risparmi realizzati;

f) un elenco chiaro e trasparente delle fasi di attuazione di una misura o di un pacchetto di misure e, ove pertinente, dei relativi costi;

g) l'obbligo di dare piena attuazione alle misure previste dal contratto e la documentazione di tutti i cambiamenti effettuati nel corso del progetto;

h) disposizioni che disciplinino l'inclusione di requisiti equivalenti in eventuali concessioni in appalto a terze parti;

i) un'indicazione chiara e trasparente delle implicazioni finanziarie del progetto e la quota di partecipazione delle due parti ai risparmi pecuniari realizzati (ad esempio, remunerazione dei prestatori di servizi);

j) disposizioni chiare e trasparenti per la quantificazione e la verifica dei risparmi garantiti conseguiti, controlli della qualità e garanzie;

k) disposizioni che chiariscono la procedura per gestire modifiche delle condizioni quadro che incidono sul contenuto e i risultati del contratto (a titolo esemplificativo: modifica dei prezzi dell'energia, intensità d'uso di un impianto);

l) informazioni dettagliate sugli obblighi di ciascuna delle parti contraenti e sulle sanzioni in caso di inadempienza.

Nell'ordinamento italiano, il contratto di EPC è un contratto nominato, tuttavia la mancanza di una compiuta disciplina legislativa fa sì che lo stesso conservi marcati profili di atipicità considerato che il contenuto contrattuale – nel rispetto dei requisiti minimi necessari indicati dal legislatore – rimane significativamente demandato alla libera determinazione delle parti, in ossequio agli artt. 1321 e segg. del codice civile.

In un contratto EPC il finanziamento dell'investimento può essere anche effettuato da un soggetto terzo in questo caso il contratto si configura come un Finanziamento Tramite Terzi (FTT) che, secondo la definizione di cui al d.lgs. n. 115/2008 è “l'accordo contrattuale che comprende un terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario della misura di miglioramento dell'efficienza energetica, che fornisce i capitali per tale misura e addebita al beneficiario un canone pari a una parte del risparmio energetico conseguito avvalendosi della misura stessa. Il terzo può essere una E.S.Co”.

Dal punto di vista della struttura, il contratto di EPC si articola, nella prevalenza dei casi, su base trilaterale e coinvolge tre soggetti: il beneficiario, la E.S.Co e un ente finanziatore.

L'EPC genera una obbligazione di risultato: dal momento che la remunerazione della E.S.Co. è basata sui risparmi ottenuti in termini di efficienza del sistema energetico (restando in capo al beneficiario l'obbligo di gestire o utilizzare l'impianto secondo gli accordi contrattuali) è necessario procedere ad una dettagliata istruttoria precontrattuale sia sotto il profilo strettamente legale (ruoli e responsabilità di ciascun soggetto coinvolto, penali e bonus in caso di underperformance o overperformance, margini di tolleranza, eventuali garanzie e clausole risolutive) che tecnico (studi di fattibilità, individuazione degli interventi etc.).

La norma in commento riserva particolare attenzione al conseguimento del risparmio energetico da parte dell'amministrazione, oggetto dell'obbligazione di risultato, imponendo una costante verifica e monitoraggio per tutta la durata del contratto anche attraverso di apposite piattaforme informatiche adibite per la raccolta, l'organizzazione, la gestione, l'elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici.

L'affidamento del contratto

Pur essendo pacifico che i contratti di EPC rientrano nella categoria dei contratti misti a prevalenza di servizi (rispetto alle opere e/forniture) si è posto il problema se essi debbano essere qualificati come appalti in senso stretto o come concessioni di servizi. Infatti, la classificazione in un senso o nell'altro comporta rilevanti conseguenze, poiché da essa dipende la scelta del tipo di gara da seguire per l'aggiudicazione del contratto e la possibilità di non contabilizzare le spese degli interventi di riqualificazione, in caso di applicazione del regime concessorio.

Evidentemente la questione deve essere risolta alla luce dell'allocazione tra le parti del rischio operativo: pertanto se il rapporto contrattuale non è configurato in modo tale da trasferire il rischio dell'operazione di efficientamento sulla E.S.Co il contratto potrebbe essere qualificabile come appalto di servizi, con conseguente necessità di applicazione del relativo regime giuridico e di inclusione nel bilancio della stazione appaltante delle relative spese.

La questione ha assunto rilevanza quando, nell'ottobre 2017, sono state pubblicate da ENEA le nuove Linee guida per la stipula dei contratti di rendimento energetico per gli edifici della PA che assumono che l'EPC debba essere qualificato come appalto di servizi. Tale approccio è di certo finalizzato a garantire una maggiore certezza dei rapporti giuridici intercorrenti tra PA ed operatori privati ed a tutelare il potere di controllo della stazione appaltante nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale, che risulta meno intenso in caso di trasferimento al soggetto aggiudicatario del diritto di gestione del servizio oggetto del contratto, come avviene in caso di applicazione del regime concessorio. Inoltre, le Linee guida affermano che “la scelta della procedura di aggiudicazione è strettamente normata dal nuovo codice dei contratti pubblici e che occorre analizzare caso per caso i singoli EPC per verificare in essi la corrispondenza dei loro contenuti ai requisiti richiesti per confezionare una gara come appalto di servizi o come concessione di servizi”.

Tuttavia, il punto è che le richiamate linee guida assumono una posizione ben precisa in relazione al problema della natura giuridica dell'EPC che, pur essendo esclusivamente strumentale alle esigenze di regolazione di tale fenomeno contrattuale, potrebbe condizionare in modo rilevante l'attività sia degli operatori privati che delle stazioni appaltanti, specialmente per le conseguenze economiche e giuridiche che derivano dalla scelta in favore della disciplina dell'appalto o della concessione di servizi.

Come ricorda la Relazione illustrativa, “sul punto, è intervenuto il d.l. n. 76 del 2020 (c.d. decreto semplificazioni), convertito dalla legge n. 120/2020 che all'art. 8, comma 5, lett c-quater) ha introdotto alcune disposizioni relative alle modalità di remunerazione dell'operatore economico proprio nell'ambito dei contratti di rendimento energetico, inserendole all'interno dell'art. 180, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016, dedicato appunto al partenariato pubblico-privato”.

In altri termini, l'inclusione dei contratti EPC nella parte relativa al partenariato pubblico-privato costituisce una precisa scelta del legislatore di esigere che in tali contratti vi sia necessariamente il trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore privato, che, come si è visto, costituisce un elemento imprescindibile dei contratti di PPP ai sensi dell'art. 174, comma 1, lett. d).

Merita infine segnalare, con riferimento alla valutazione comparativa di due proposte di finanza di progetto relative ad un contratto EPC, la sentenza del T.A.R. Lombardia IV, 19 aprile 2022, n. 879, nella quale si evidenzia che una proposta “si configura come un contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), conforme all'allegato VIII, d.lgs. n. 102/2014 e che rende possibile l'accesso al conto termico di cui al d.m. 16 febbraio 2016 (paragrafo 2.1.2.6); prevede inoltre penali per il mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio” mentre l'altra “è, invece, oggetto di una pluralità di rilievi critici tra cui il fatto che la proposta per la mancanza di garanzie, di indicatori (KPI) e piani di misura e verifica rende difficile la qualificazione del contratto come partenariato pubblico privato e, anche per la mancata esplicitazione della decurtazione automatica del canone in funzione della disponibilità, non garantisce un adeguato trasferimento dei rischi. A questi rilievi viene aggiunto che le clausole della bozza di convenzione non corrispondono a un contratto EPC, e non può pertanto accedere ai benefici del conto termico, che le penali relative alla gestione sono riferite solo al mancato raggiungimento delle temperature e al ritardo nel pronto intervento, mentre le penali per il mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio non sono esplicitate e definite; manca un piano di misura e verifica, mancano i KPI”.