Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 202 - Cessione di immobili in cambio di opere.

L'individuazione degli immobili e del loro valore

Nel prevedere tale forma di corrispettivo, come previsto dalla lett. a) l'amministrazione deve individuare immobili di sua proprietà, che siano stati già indicati nel programma triennale per i lavori o nell'avviso di preinformazione per i servizi e le forniture e che non assolvano più, secondo motivata valutazione della amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, a funzioni di pubblico interesse.

Si ritiene che l'amministrazione aggiudicatrice possa cedere anche beni immobili già inclusi in programmi di dismissione, purché prima della pubblicazione del bando o avviso per l'alienazione, ovvero se la procedura di dismissione ha avuto esito negativo.

Trattandosi di corrispettivo, il trasferimento dell'immobile dovrebbe avvenire al momento dell'ultimazione dell'appalto, ovvero al momento dell'emissione del certificato di collaudo.

La lett. b) consente peraltro che il bando di gara possa prevedere che il trasferimento della proprietà dell'immobile e la conseguente immissione in possesso dello stesso possano avvenire prima dell'ultimazione dei lavori; l'operatore economico ha comunque l'onere di presentare una idonea garanzia fideiussoria di valore pari a quello dell'immobile medesimo.

La disciplina previgente prevedeva solo la possibilità di immissione anticipata nel possesso dell'immobile, mentre il trasferimento della proprietà poteva avvenire soltanto dopo il collaudo, e previa esibizione delle quietanze liberatorie di tutti i pagamenti effettuati in favore dei dipendenti e subappaltatori.

Il Cons. St., nel parere n. 855/2016, aveva espresso delle perplessità su questa innovazione, ritenendo che “se il trasferimento della proprietà copre il corrispettivo totale, il trasferimento della proprietà, anticipato rispetto all'esecuzione del contratto, appare difforme dalla disciplina generale sul pagamento per stati di avanzamento, e la pubblica amministrazione appaltante potrebbe essere meno garantita”.

Tuttavia, il nuovo codice ha mantenuto tale possibilità con l'intenzione di garantire una ulteriore opzione in sede di gara; trattasi, peraltro, di mera facoltà (il bando di gara può prevedere) per l'amministrazione aggiudicatrice.

Con riferimento all'individuazione degli immobili, si è peraltro precisato che la cessione in questione non presuppone la totale inservibilità del bene, poiché il giudizio di non strumentalità, all'esercizio delle proprie funzioni, può riguardare anche beni utilizzabili ma non adeguati e sufficienti per coprire i fabbisogni di sviluppo inseriti nei programmi dell'amministrazione (T.A.R. Marche (Ancona), 5 marzo 2016, n. 148).

In sostanza, attraverso la procedura in esame, l'ente pubblico decide di far cessare la destinazione a pubblico servizio di beni del proprio patrimonio e il connesso rapporto di strumentalità di quei beni rispetto ai propri fini istituzionali.

Se poi convenga ristrutturare e ampliare l'immobile esistente oppure dismetterlo per costruirne uno nuovo in altro sito, ciò presuppone valutazioni non solo tecnico-economiche, ma anche discrezionali ad ampio raggio che attengono al merito dell'azione amministrativa.

In particolare, si è osservato:

– che non sussiste palese contraddizione rispetto alla precedente volontà di conservare la struttura esistente;

– che l'inserimento della struttura nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, lungi dal potersi considerare irreversibile, non impedisce l'utilizzo della stessa fino alla sua materiale dismissione secondo i programmi e i tempi previsti dall'amministrazione.

La possibilità del trasferimento della proprietà dell'immobile in un momento precedente a quello della conclusione dei lavori, opzione che come visto è stata sottoposta a critica da parte del Consiglio di Stato, è volta a render maggiormente appetibile tale istituto. Peraltro, la necessità di una garanzia fideiussoria per un valore pari a quello dell'immobile cui trattasi pare comunque garantire sufficientemente l'amministrazione, anche se restano le perplessità di principio, atteso che con questa modalità il corrispettivo per il lavoro fatto viene erogato prima della conclusione del lavoro stesso.

In buona sostanza, l'amministrazione aggiudicatrice, per utilizzare questa norma, dovrà in primo luogo aver correttamente gestito gli immobili di sua proprietà, valorizzandoli al meglio ed individuando quelli che non sono più fattibili di un utilizzo volto alla cura di un interesse pubblico o di pubblica utilità.

Il passaggio successivo consiste nell'adempiere correttamente alla redazione dei programmi di dismissione e dei lavori, in modo da rendere possibile l'utilizzo della cessione dell'immobile individuato come corrispettivo per l'attività del privato.

Naturalmente sarà necessaria una corretta valutazione economica dell'immobile, che dovrà essere effettuata già al momento di redazione dei programmi di cui sopra, oltre che ribadita al momento della pubblicazione del bando di gara.

Una valutazione del bene coerente con le aspettative degli operatori interessati alla gara è condizione indispensabile per la riuscita dell'operazione.

Se valutata nell'ambito di un'operazione di partenariato la corretta individuazione del valore dell'immobile oggetto di cessione è imprescindibile per il mantenimento del necessario equilibrio economico finanziario dell'operazione, e per garantire l'effettivo trasferimento del rischio in capo all'operatore economico, sì che l'operazione possa essere classificata off-balance.

L'ambito di applicazione dell'istituto

Collocata nella parte relativa al partenariato pubblico privato potrebbe far ritenere che l'ambito di applicazione dell'istituto sia circoscritto a tale tipo di operazioni.

Peraltro, in ragione dell'ampia formulazione della norma, già prevista dal codice previgente, “Il bando di gara può prevedere a titolo di corrispettivo, totale o parziale” si è diffusa la prassi di applicare l'istituto a qualsiasi tipologia di contratto pubblico, quale modalità alternativa al pagamento del corrispettivo.

Nella prassi si è giunti fino alle previsioni di affidamenti congiunti di lavori e cessione di immobili, con la previsione di un importo a base d'asta degli immobili da trasferire superiore a quello dei lavori da eseguire, di talché l'aggiudicazione si compone di un ribasso sull'importo dei lavori e di un rialzo sull'importo degli immobili.

Si avrà quindi un'offerta economica congiunta: a) per i lavori una percentuale unica di ribasso sull'importo complessivo dei lavori in appalto e il corrispondente prezzo offerto; b) per gli immobili, il rialzo complessivo offerto per gli immobili oggetto di cessione e il prezzo complessivo offerto per l'acquisizione degli stessi.

In definitiva, ove il prezzo degli immobili sia superiore a quello dei lavori, sarà l'aggiudicatario a versare all'amministrazione la differenza tra i due importi.

La giurisprudenza ha ritenuto legittima tale eventualità anche nel caso in cui non sia previsto direttamente dalla lex specialis, escludendo che tale possibilità dia luogo ad una illegittima obbligazione di pagamento nei confronti della stazione appaltante non assistita da procedura autonoma. Si è ritenuto che non sussistano ragioni logiche per escludere un eventuale conguaglio in danaro anche in favore dell'amministrazione, quando tale conguaglio è comunque previsto in favore dell'appaltatore nel caso di beni con valore inferiore al corrispettivo di contratto. Per principio generale in materia di contabilità pubblica, le alienazioni vengono aggiudicate al prezzo più alto (poiché comportano un'entrata per le casse pubbliche), al contrario di lavori, servizi e forniture (che comportano invece una spesa). In conclusione, può ricorrere la fattispecie in cui, per effetto del rialzo sul prezzo base di acquisto e del ribasso sul prezzo base di esecuzione dei lavori, emerga un differenziale in favore della stazione appaltante che, per obiettive ragioni di efficienza, efficacia e celerità dell'azione amministrativa, non può determinare l'abbandono del procedimento solo perché si creerebbe un'obbligazione pecuniaria a carico dell'appaltatore (T.A.R. Marche (Ancona), 5 marzo 2016, n. 148).

Si è altresì riconosciuta la possibilità di cedere il diritto di superficie, anziché il diritto di proprietà, rilevando che il diritto di superficie può essere considerato alla stregua di una “particolare forma del diritto di proprietà”, con la conseguenza che il contraente privato, in qualità di superficiario, potrebbe acquisire il diritto di edificare su un terreno di proprietà dell'amministrazione, divenendo successivamente proprietario dell'eventuale opera realizzata, oppure potrebbe acquisire la proprietà di un preesistente fabbricato disgiunta da quella dell'area su cui l'immobile insiste (art. 952 c.c.) (Parere AVCP sulla Normativa del 3 settembre 2008).

Si è invece esclusa la possibilità che, nell'ambito di tale disciplina, si preveda l'obbligo dell'impresa aggiudicataria di acquistare le opere provvisionali esistenti sul cantiere, a scomputo del corrispettivo dovuto per lo stato avanzamento riferito allo smontaggio delle strutture. Oltre a non trovare copertura legislativa, l'obbligo di acquisto susciterebbe discriminazioni tra le imprese, dissuadendo dal partecipare quelle che abbiano sede o stabilimento a notevole distanza dal luogo di esecuzione dell'appalto, per l'ulteriore esborso economico dovuto allo stoccaggio ed al trasporto di materiali e attrezzature non riutilizzabili all'interno del cantiere (Parere di Precontenzioso n. 126 del 17 luglio 2013).