Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 205 - Procedure di aggiudicazione del contraente generale.

Le procedure per l'affidamento a contraente generale: limiti

Per quanto attiene alla scelta del contraente generale, le specifiche disposizioni in commento non esauriscono la disciplina applicabile: è, infatti, precisato (v. comma 6) che per “gli enti concedenti” operanti nei settori speciali, l'affidamento a contraente generale debba avere luogo anche sulla base delle norme contenute nel Libro III (“Dell'appalto nei settori speciali”); mentre, per tutti gli altri (v. comma 7), assumono rilevanza le norme in tema di procedure di scelta del contraente contenute nel Libro II, Parte IV (“Delle procedure di scelta del contraente”). In altri termini, la speciale regolamentazione in tema di contraente generale è integrata, a seconda del settore di attività nel quale il committente opera, da quella fissata per i settori speciali ovvero per quelli ordinari.

La portata della norma appare sufficientemente chiara ed equivale ad affermare il principio in base al quale, anche per le opere da affidare a contraente generale, vige un regime parzialmente differenziato, ai fini della scelta del contraente, tra soggetti operanti nell'ambito dei settori ordinari e soggetti operanti nell'ambito dei c.d. settori speciali.

In relazione alle procedure di affidamento utilizzabili, il codice del 2006 (art. 177) stabiliva che «l'aggiudicazione (...) degli affidamenti a contraente generale avviene a scelta del soggetto aggiudicatore mediante procedura ristretta».

Non venivano, quindi, prese in considerazione né la procedura aperta, che da sempre costituisce un modulo procedimentale al quale è possibile fare ricorso in via generalizzata e senza necessità che ricorrano condizioni particolari; né la procedura negoziata preceduta o meno da forme di pubblicità. Si pose, quindi, il tema della effettiva compatibilità con la disciplina comunitaria del citato art. 177 e della preclusione alla possibilità di utilizzare procedure diverse dalla ristretta. Quanto alla esclusione della procedura negoziata dal novero degli istituti utilizzabili per la scelta del contraente generale, non sembrava sussistere alcun profilo di criticità, in considerazione del fatto che, nella disciplina Europea, questa procedura costituisce – quanto meno per i settori ordinari – procedura eccezionale, ammessa in ipotesi tassativamente previste: in tale ottica, l'impossibilità di ricorrere a tale procedura, per quanto derogatoria ai principi della disciplina Europea, non integrava alcun contrasto con quest'ultima, non concretizzandosi la norma nazionale in un arretramento rispetto agli obblighi di garantire la più ampia apertura alla concorrenza, che anzi risultavano rafforzati.

Considerazioni analoghe dovevano valere con riguardo alla disciplina relativa ai settori speciali, in base alla quale la procedura negoziata senza preventiva pubblicità costituiva una procedura eccezionale.

Il mancato riferimento alla procedura aperta, di dubbia compatibilità con la disciplina Europea, era, con ogni probabilità, ascrivibile alla considerazione che, per le sue caratteristiche strutturali, la gestione di tale procedura sarebbe risultata non sempre agevole ove la possibilità di partecipare alla gara fosse stata condizionata alla previa verifica di un ingente mole di documenti da visionare e presentare; e che, in una qualche misura, possa essere stata anche questa la ratio ispiratrice della scelta normativa, sembrava indirettamente confermato anche dall'espresso riconoscimento, in capo al soggetto aggiudicatore, della facoltà di stabilire nel bando di gara numero minimo e massimo dei concorrenti da invitare a presentare offerta.

La questione se, pur nel silenzio della norma, potesse ipotizzarsi o meno il ricorso alla procedura negoziata per l'individuazione del contraente generale era stata risolta in termini affermativi in giurisprudenza, che aveva ammesso l'affidamento di lavori c.d. complementari (T.A.R. Veneto n. 3873/2004; in dottrina, Lattanzi, 2751; in senso opposto Galli, 360).

Con il d.lgs. n. 50 (art. 195) era venuto meno il riferimento alla ristretta quale procedura per l'affidamento a contraente generale, ma era stato precisato che i soggetti aggiudicatori potessero indicare nel bando di gara numero minimo e massimo dei concorrenti da invitare a presentare offerta. Il mancato esplicito riferimento ad una o più procedure di affidamento induceva a ritenere che il soggetto aggiudicatore potesse ricorrere a tutte quelle previste dalla disciplina sia ordinarie che derogatorie in presenza delle condizioni stabilite dalla disciplina vigente, fermo restando l'obbligo di porre a base di gara il progetto definitivo (art. 195, comma 2, d.lgs. n. 50/2016).

Questa conclusione sembra coerente anche nel nuovo quadro normativo, laddove l'art. 205 stabilisce che il bando indichi – senza alcuna previsione di facoltatività – numero minimo o massimo dei concorrenti da invitare, da definire in base a caratteristiche, complessità dell'opera e al risultato da perseguire ed avendo, comunque, cura di assicurare una effettiva concorrenza.

Al di là di ogni altra pure possibile considerazione, la possibilità per il committente di utilizzare anche la procedura aperta oltre a tutte quelle bifasiche, è, comunque, confermata dal rinvio operato dai commi 6 e 7 dell'art. 205 in rassegna alla disciplina in tema di procedure di scelta contenuta nel Libro II Parte IV e, per quanto attiene ai settori speciali, nel Libro III del Codice. Questo rinvio, unitamente alla mancanza di una autonoma disciplina in tema di procedure per la scelta del contraente generale, giustifica un ruolo suppletivo delle norme richiamate.

Le conclusioni suesposte, dunque, non sembrano poter essere messe in dubbio dal contenuto del comma 1 dell'art. 205 in rassegna, che prevede l'indicazione nel bando di gara di un numero minimo e massimo di soggetti invitati a presentare offerta, eventualità, questa, evidentemente riferibile al solo caso di procedura ristretta.

La selezione dei concorrenti ammessi a presentare offerte (la c.d. forcella)

Come si è detto, la definizione nel bando di gara del numero minimo e massimo dei concorrenti che verranno invitati a presentare offerta, in relazione all'importanza e alla complessità dei lavori da realizzare, si pone in sostanziale continuità con la disciplina previgente. Non viene invece riproposta l'indicazione che il numero minimo dei concorrenti può essere fissato in misura inferiore a 5 (art. 195, comma 3, penultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016).

La norma reintroduce un meccanismo già previsto dalle direttive comunitarie e introdotto, per quanto di non comune applicazione, anche dalla disciplina nazionale in tema di appalti di lavori sin dai primi anni 90 (art. 27 del d.lgs. n. 406/1991 di recepimento della direttiva n. 89/440; art. 23 della l. n. 109/1994) e riproposto anche per appalti, servizi e forniture (v. art. 62 del d.lgs. n. 163/2006). Quest'ultima, in particolare, a parziale modifica della precedente impostazione normativa, stabiliva che, nell'ipotesi di procedure ristrette, la possibilità per il committente di ridurre il numero dei soggetti da invitare a presentare offerta fosse ipotizzabile nel caso di lavori di importo superiore a 40 milioni di Euro; e, comunque, il novero dei soggetti da invitare non poteva essere inferiore a 10.

Ciò considerato, in termini generali, la possibilità per le stazioni appaltanti di ridurre il numero dei candidati da ammettere a presentare si pone in termini coerenti con le indicazioni della direttiva comunitaria sui settori ordinari (v. Dir. n. 24/2004, art. 65) e sui settori speciali (v. Dir. n. 25/2004, art. 78) e risponde all'obiettivo di mettere in condizione il committente di procedere ad una valutazione comparativa di un adeguato numero di offerte, in relazione alla importanza e complessità delle opere oggetto di affidamento.

La norma in commento se, da un lato, conferma la facoltà di ridurre, ai fini della presentazione delle offerte, il numero dei candidati prequalificati, dall'altro, non fornisce alcuna indicazione in merito ai criteri, pertinenti all'oggetto del contratto, ai quali debbono, a tal fine, attenersi i committenti.

In applicazione dei principi generali in tema di procedimento amministrativo, pur in mancanza di una esplicita indicazione in tal senso, i criteri di selezione non potranno che essere responsabilizzanti e oggettivi (ad esempio basati su requisiti dimensionali dei concorrenti: fatturato, lavori analoghi, ecc...).

Il rigore di tale impostazione, che finirebbe per privilegiare, tra i soggetti prequalificati, quelli di maggiori dimensioni, potrebbe essere temperato mediante il concorrente ricorso a meccanismi correttivi che, senza privare di oggettività la selezione, consentano, nel contempo, di assicurare formule realmente concorrenziali.

I criteri di aggiudicazione

In linea con quanto stabilito dall'art. 195 del codice del 2016, la scelta del contraente generale ha luogo con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa intesa come miglior rapporto qualità-prezzo. La scelta di escludere il criterio del prezzo più basso sembra coerente con il favor riservato, a livello europeo, all'offerta economicamente più vantaggiosa (v, ad es. considerando 90 alla direttiva 2014/24 secondo cui «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo»).

Ad integrazione della disciplina generale in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, la norma in commento stabilisce che l'aggiudicazione dei contratti abbia luogo tenendo conto oltreché dei criteri dell'art. 108 (al cui commento si rinvia), anche:

a) del valore tecnico ed estetico delle varianti;

b) dell'incremento del valore di prefinanziamento rispetto a quanto previsto nel bando, offerto dal concorrente;

c) di ogni ulteriore elemento individuato in relazione al miglior perseguimento del risultato amministrativo dedotto nel contratto.

Si tratta di un'elencazione che non ha portata esaustiva e che consente al committente di fare, ovviamente, riferimento anche ad altri criteri, quali ad esempio, il costo di utilizzazione e manutenzione, il tempo di esecuzione, la maggiore entità di lavori o servizi che il contraente generale si impegna ad affidare a imprese terze, ecc.

I requisiti per le singole gare

La norma definisce anche i requisiti di cui gli operatori economici debbono essere muniti ai fini della partecipazione alle gare, riproponendo nella sostanza il contenuto dell'art. 198 del codice del 2016.

Più in particolare, al comma 3, è stabilito che il bando di gara possa prevedere che l'offerente dimostri:

L'assenza dei motivi di esclusione previsti dagli artt. da 94 a 98, ferma la necessità di verificare, in capo all'aggiudicatario, l'insussistenza di situazioni ostative alla partecipazione alla gara e alla stipula (lett. a);

La disponibilità di risorse finanziarie rivolte al prefinanziamento, proporzionate all'opera da realizzare (lett. b). La disposizione è in parte modificativa rispetto al contenuto dell'art. 198, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 50, che sembrava circoscrivere ai bilanci consolidati e alle idonee dichiarazioni bancarie, la documentazione idonea a comprovare la solidità dell'impresa (v., sul punto, Relazione Illustrativa secondo cui la previsione imponeva una “non giustificata limitazione della facoltà per il concorrente di dimostrare, con ogni mezzo, la richiesta capacità economica e patrimoniale”);

il possesso da parte delle imprese affidatarie designate in sede di gara o dello stesso offerente, della capacità tecnica specifica per l'opera da realizzare e dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi adeguati alla prestazione da eseguire (lett. c).

La disposizione stabilisce, in primo luogo, la non esaustività della iscrizione al sistema di qualificazione per i contraenti generali, il quale costituisce un presupposto ineludibile per concorrere all'affidamento a contraente generale ma, in relazione alle concrete scelte operate dalla singola stazione appaltante, non necessariamente sufficiente. La possibilità di richiedere ulteriori requisiti di ordine speciale è diretta a garantire il committente in ordine alla effettiva idoneità del contraente generale o delle imprese affidatarie designate in sede di gara dall'offerente, a porre in essere le attività oggetto di affidamento (comma 3, lett. c), art. 205). Questa previsione relativa ai terzi incaricati dell'esecuzione, va letta in combinazione con l'art. 23 dell'all. II.12, in base al quale a questi soggetti sono richiesti i requisiti di qualificazione di cui all'art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 e all'all. II.12, per la corrispondente categoria e classifica di importo (v. art. 23, all. II.12). In sostanza, alle imprese esecutrici terze non sarà richiesta la qualificazione nel sistema specificamente istituto per i contraenti generali, ma la qualificazione ordinaria per tutti gli operatori che eseguano lavori di importo superiore a 150.000 euro, che, però, per questi ultimi potrebbe, a seconda delle scelte operate dal committente, non risultare sufficiente.

È, dunque, consentito al committente di richiedere anche specifiche qualificazioni che necessariamente dovevano essere possedute dalle imprese esecutrici individuate dal contraente in corso d'opera, da esercitarsi con il limite costituito dal necessario rispetto dei principi generali di proporzionalità e adeguatezza. Non si tratterebbe, in sostanza, di requisiti che assumono una qualche rilevanza ai fini della partecipazione alla gara (non è, infatti, necessario che il contraente ne sia dotato, né occorre che egli dimostri di avere individuato le imprese esecutrici). Essi, tuttavia, consentiranno di evitare il rischio che all'esecuzione di opere di particolare rilevanza e complessità possano essere chiamati soggetti non idoneamente qualificati (Galli, 440).

Alle stazioni appaltanti è, infatti, concessa la facoltà di modulare i requisiti di capacità tecnica, finanziaria e organizzativa previsti in termini generali dal sistema di qualificazione, qualora questi ultimi fossero ritenuti insufficienti ad accertare l'affidabilità del contraente generale, in funzione delle specifiche caratteristiche dell'intervento da affidare e nel rispetto del principio di proporzionalità e ragionevolezza (Cantella, 2777).

Questa impostazione introduce, al tempo stesso, elementi di analogia e differenziazione con il sistema generale di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici regolato dall'all. II.12, nelle more dell'adozione del decreto previsto dall'art. 100, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023: un elemento di analogia è legato alla circostanza che l'attestazione di qualificazione rilasciata dalla SOA per classifica illimitata non è considerata sufficiente per poter concorrere all'affidamento di lavori di importo superiore ai 20.658.000 Euro (essendo richiesta anche una cifra d'affari in lavori – nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando – non inferiore a 2,5 volte l'importo a base di gara (art. 61, comma 6, d.P.R. n. 207/10). Quindi, seppure per i soli affidamenti di importo superiore alla soglia suindicata, anche il certificato di attestazione di qualificazione rilasciato dalla SOA costituisce elemento necessario, ma non sufficiente alla partecipazione alla gara. Elementi di differenziazione sono, invece, costituiti dal fatto che, mentre nel sistema di qualificazione generale incentrato sulle SOA, la richiesta di requisiti speciali aggiuntivi per gli appalti di importo superiore alla soglia dei 20.658.000 Euro, ha portata obbligatoria; è, invece, facoltà, nel caso di affidamento a contraente generale, sulla base di valutazioni di natura discrezionale, richiedere o meno requisiti ulteriori rispetto alla qualificazione nel sistema di cui all'art. 207 del d.lgs. n. 36/2023. Inoltre, nel primo caso, la richiesta di requisiti aggiuntivi è, comunque, residuale in quanto riferita solo agli affidamenti di più elevato importo; nel secondo, è, invece, riferibile alla totalità degli affidamenti.

Infine, nonostante il comma 3 dell'art. 205 sia formulato in termini di facoltà (“il bando può prevedere...”), riferendola sia alla richiesta dei requisiti di ordine morale (artt. 94-97 del Codice) che a quelli di ordine speciale (economico–finanziario e tecnico), si deve ritenere che tale espressione assuma una portata diversa a seconda che si faccia riferimento agli uni o agli altri.

Nel primo caso, infatti – anche alla luce di quanto stabilito dalle direttive dell'Unione Europea, che impongono la verifica dei requisiti in capo al concorrente – si deve ritenere configurabile un vero e proprio potere-dovere per il soggetto aggiudicatore che non potrà prescindere dal richiedere ai concorrenti l'assenza delle cause di esclusione, salvo procedere alla verifica in merito all'effettiva insussistenza di cause ostative, in capo all'aggiudicatario. Il che si giustifica anche in ragione della necessità di superare la staticità del sistema di qualificazione e, nel rispetto dei principi generali, a consentire al committente di svolgere tutte le necessarie verifiche in occasione dei singoli affidamenti circa la persistenza dei necessari requisiti d'idoneità morale. Per quanto attiene, invece, ai requisiti di ordine speciale, la richiesta dei requisiti ulteriori – ancorché a stretto rigore non obbligatoria – risponde all'ineludibile interesse del committente di disporre di un contraente che abbia requisiti di adeguata solidità sotto il profilo economico-finanziario e una specifica idoneità tecnica in relazione alle lavorazioni da eseguire.

I limiti alla partecipazione

Il comma 4 dell'articolo in commento, nella logica di assicurare il corretto svolgimento delle dinamiche concorrenziali, disciplina alcune limitazioni alla partecipazione alla gara in termini parzialmente difformi rispetto alla disciplina generale, di cui, tuttavia, condivide la ratio.

In primo luogo (comma 4, primo periodo), conferma il principio secondo il quale è preclusa la partecipazione alla medesima gara a soggetti legati da rapporti di collegamento, senza chiarire la tipologia di collegamento che potrebbe assumere rilevanza a tal fine: se quella di cui all'art. 2359, comma 2, del codice civile che considera collegate società sulle quali un'altra società eserciti influenza notevole (presunta nel caso in cui nell'assemblea ordinaria può essere esercitato un quinto dei voti, ovvero un decimo nel caso di società quotate); ovvero quella di collegamento prevista dagli artt. 25 e ss. del d.lgs. n. 127/1991 (che ricorre nel caso i bilanci delle società siano oggetto di consolidamento). Si ritiene che sia quest'ultima la nozione da assumere a riferimento, posto che è in questo caso che può ipotizzarsi la possibilità strutturale di un ruolo di indirizzo di una impresa su un'altra (o di una terza su ambedue).

Assumendo a riferimento questa nozione, non possono prendere parte alla medesima procedura di gara due imprese: a) qualora una di esse sia in grado di esercitare sull'altra un'influenza dominante (per motivi attinenti alla proprietà alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l'impresa stessa); b) che siano ambedue sotto l'influenza dominante di un terzo (l'influenza dominante è presunta quando un'impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un'altra impresa: i) detiene la maggioranza del capitale sottoscritto; ii) dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale; iii) può designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione di direzione o di vigilanza). Si tratta di fattispecie ben distinta dall'ipotesi di collegamento prevista dall'art. 2359, comma 3, c.c. (che presuppone il caso in cui una società sia in grado di esercitare su un'altra un'influenza notevole, che si presume nel caso di una partecipazione a capitale sociale non inferiore ad un quinto dei voti ovvero a un decimo 10 nel caso di società quotate in mercati regolamentati), ma non dissimile invece dall'ipotesi di controllo ex art. 2359 del c.c.

Un'interpretazione testuale della norma porterebbe ad ipotizzare un automatismo tra l'esistenza del rapporto di collegamento, da un lato, ed esclusione dalla gara, dall'altro. Il che configurerebbe un evidente profilo di contrasto con il diritto europeo (v. Corte di Giust., sez. VI; 19 maggio 2009, c-538-07) oltreché un elemento di asimmetria rispetto alla disciplina generale (v. art. 95 d.lgs. n. 36/2023) che, in linea con la costante posizione della giurisprudenza, subordina l'esclusione dalla gara all'accertamento – caso per caso – dell'effettiva riconducibilità delle offerte, sulla base di elementi univoci, ad un unico centro decisionale (al di là della configurabilità di un rapporto di collegamento formale).

In sostanza, la disposizione – che costituisce acritica e pedissequa riproposizione della normativa previgente (art. 191, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006; 198, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016) – ha una portata pratica pressoché nulla: infatti, da un lato, come anticipato, un'applicazione basata esclusivamente sul dato testuale è preclusa dalla disciplina sovrannazionale; dall'altro, un'interpretazione correttiva che tenga conto del diritto dell'UE, ne evidenzia l'inutilità, in quanto la possibilità di escludere imprese riconducibili ad un medesimo centro decisionale è già disciplinata dalla disciplina generale (art. 95, comma 1, lett. d) espressamente richiamata come applicabile anche nel caso di contraente generale).

La relativa applicazione deve trovare un temperamento alla luce della posizione assunta dalla giurisprudenza. Infatti, se è vero che la norma risponde all'obiettivo di evitare il rischio che da intrecci tra più imprese concorrenti possano derivare alterazioni concorrenziali, l'eventuale esclusione dei concorrenti non può conseguire al mero accertamento della situazione di collegamento, ma presuppone una verifica in concreto del fatto che ciò abbia comportato un'influenza sulle rispettive offerte, reciprocamente condizionate. In sostanza, deve essere garantita alle stesse imprese la possibilità di dimostrare che il rapporto tra esse intercorrente non abbia influenzato il loro comportamento nella specifica procedura (Corte giust. CE, V, 19 maggio 2009, C–538/07).

Sempre nell'ottica di garantire il regolare svolgimento delle procedure, è fatto divieto ai partecipanti di concorrere alla medesima gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ovvero di concorrervi in forma individuale, qualora vi abbiano preso parte anche nell'ambito di uno dei suindicati raggruppamenti e consorzi (ivi compreso il consorzio stabile; art. 205, comma 4).

Anche in questo caso, si tratta della pedissequa riproposizione della disciplina contenuta nell'art. 198 del codice del 2016: nell'impostazione di tale norma (e più in generale dell'intero d.lgs. n. 50), per quanto attiene ai concorrenti in forma plurisoggettiva (raggruppamenti e consorzi ordinari) e loro componenti, la disposizione trovava una sua giustificazione, in quanto riproduttiva di un divieto previsto dalla disciplina generale in tema di partecipazione alle gare che teneva conto della particolare configurazione di queste forme di cooperazione tra imprese (v. art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50/2016).

Non risultava, invece, a ben vedere, già allora giustificata, l'analoga preclusione alla contestuale partecipazione alla gara prevista per consorzi stabili e singoli consorziati (anche non indicati come esecutori), alla luce della diverse caratteristiche di tale istituto e di quanto previsto dalla disciplina generale: il consorzio stabile, infatti, è dotato di personalità giuridica e di una autonoma qualificazione ai fini della partecipazione alle gare; tra consorzio stabile e singola consorziata vi è una alterità soggettiva. La seconda è legata al primo da un rapporto organico, costituendone, nella sostanza, un braccio operativo. In considerazione di tutto ciò, la disciplina generale per questo tipo di consorzio – al pari di quelli tra imprese cooperative e tra imprese artigiane con cui condivide le principali caratteristiche – non ha previsto preclusioni in via generalizzata alla partecipazione alle gare, ma limitatamente alle sole imprese per conto della quale il consorzio presenta offerta e designate come esecutrici.

La asimmetria tra l'art. 198 e la disciplina generale, andava presumibilmente risolta alla luce di quanto in passato stabilito dall'art. 48 che doveva orientare l'applicazione in concreto della norma in commento: considerare operante, in via generalizzata, il divieto di partecipare alla medesima gara del consorzio stabile e delle consorziate, oltre a creare una ingiustificata asimmetria concorrenziale rispetto ai consorzi di imprese cooperative e di imprese artigiane, equivale ad introdurre un ingiustificato automatismo limitativo della concorrenza tra operatori.

Nel mutato contesto normativo, la riproposizione delle surriportate limitazioni – che già, come si è detto, presentavano aspetti critici – risulta oggettivamente difficile da comprendere.

Infatti, la disciplina in tema di concorrenti sia in forma plurisoggettiva (raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari) che monosoggettiva (consorzi stabili, di cooperative e artigiane) ha superato la tradizionale impostazione che, nella logica di evitare il rischio di alterazioni alla regolarità della procedura di gara (presidiata dal principio di unicità dell'offerta), poneva, appunto, limiti stringenti alla contestuale partecipazione alla gara di operatori in veste diverse.

In coerenza con quanto stabilito dall'art. 95, comma 1, lett. d), che, in linea generale, prevede l'esclusione dei concorrenti qualora sussistano rilevanti indizi tali da far ritenere l'imputabilità delle loro offerte ad un medesimo centro decisionale in ragione di accordi intercorsi, è stato completamente ridefinito il perimetro delle limitazioni alla contestuale partecipazione alle gare anche di raggruppamenti e consorzi di ogni tipo. Sia la contestuale partecipazione alla gara in più di un raggruppamento o consorzio ordinario sia la partecipazione di un'impresa uti singula e come componente di un raggruppamento o consorzio ordinario non sono più aprioristicamente precluse, ma, al contrario debbono ritenersi ammesse: la preclusione opera soltanto nel caso in cui ricorra la imputabilità dell'offerta ad un medesimo centro decisionale, a meno che l'operatore economico non dimostri che la circostanza non ha influito sulla gara né è idonea a incidere sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali (v. commento art. 68, comma 14). Analogamente è a dirsi per la partecipazione alla gara del consorziato designato dal consorzio stabile, di cooperative e imprese artigiane (art. 67, comma 4). In questo quadro, anche in considerazione della posizione della Corte di Giustizia (C-538/07 e C-376/08) e della procedura di infrazione 2018/2273, si deve ritenere superata la sanzione – pena il contrasto con la disciplina europea – automaticamente espulsiva prevista dal comma 4 dell'articolo in commento.

Partecipazione alle gare di raggruppamenti temporanei e profili di contrasto con il diritto Europeo

Per ciò che attiene alle condizioni in base alle quali è consentita la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei, la disposizione in commento precisa che «il contraente generale dotato della richiesta classifica di qualificazione, può partecipare alla gara in associazione e consorzio con altre imprese purché queste ultime siano ammesse, per qualunque classifica ovvero siano qualificabili per qualunque classifica» (art. 205, comma 5). Le imprese associate o consorziate concorrono alla dimostrazione degli ulteriori requisiti eventualmente richiesti nel bando ai sensi del comma 1 dello stesso art. 205 del Codice (v. ult. periodo del comma 5 dell'art. 205). La disciplina è riproduttiva di quanto già previsto all'art. 195 del d.lgs. n. 50/2016 e prima ancora all'art. 191, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006.

La norma va letta congiuntamente al comma 2 dell'art. 207 (v. relativo commento), che, nello stabilire il principio in base al quale ciascun concorrente può prendere parte alle gare per affidamento a contraente generale nei limiti dell'importo lordo della propria classifica di iscrizione al sistema di qualificazione, fa salva la facoltà di “unirsi ad altro contraente generale”. Da un lato, questa disposizione – fermo restando il principio di ordine generale secondo cui la classifica di qualificazione costituisce un limite di ordine quantitativo alla partecipazione alle gare – sembra ammettere (anche in questo caso in linea con i principi generali) che a questa limitazione sia possibile ovviare dando vita ad un raggruppamento temporaneo tra contraenti generali; dall'altro, la sua concreta portata, sul piano pratico, potrebbe risultare attenuata dal vincolo imposto all'art. 205, ove letto nel senso di subordinare la costituzione del raggruppamento alla circostanza che almeno un concorrente soddisfi, per intero, il requisito costituito dalla classifica di iscrizione al sistema.

Letta in questi termini, la disciplina in questione si porrebbe in contrasto con quella Europea che vieta agli Stati membri di imporre una determinata veste giuridica ai soggetti partecipanti alle procedure concorsuali per l'affidamento dei contratti pubblici e, nello stesso tempo, ne afferma l'indifferenza, a condizione che, al di là del modulo organizzatorio utilizzato, i concorrenti siano in grado di assicurare il rispetto dei requisiti minimi prescritti dal bando.

La suevidenziata antinomia era stata rilevata dalla giurisprudenza secondo cui il combinato disposto degli artt. 186, comma 2, e 191, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 impedirebbe ai contraenti generali di minori dimensioni di allearsi per concorrere all'affidamento di contratti di rilevanti dimensioni, dai quali, altrimenti, sarebbero inesorabilmente esclusi. La normativa nazionale imponendo che almeno un aderente al raggruppamento sia in possesso, per intero, della classifica di qualificazione vanificherebbe, dunque, la ratio stessa dell'istituto del raggruppamento e anzi, poiché non impedisce che tutte le imprese riunite siano in possesso anche da sole delle competenti classifiche di qualificazione, renderebbe addirittura possibile l'utilizzo della veste esteriore dei raggruppamenti per il perseguimento di scopi anticoncorrenziali ed oligopolistici. Si tratterebbe di un risultato paradossale, particolarmente rilevante proprio nelle gare, com'è il caso di quelle affidate a contraente generale, in cui è già di per sé ridotto il numero delle imprese singolarmente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti. Inoltre, il combinato disposto sarebbe in contrasto con i principi di proporzionalità e non discriminazione, dal momento che – imponendosi che almeno una delle imprese raggruppate sia qualificata per l'intera classifica richiesta – sarebbe «peggiorativa» per raggruppamenti e consorzi ordinari cui verrebbero richiesti requisiti di qualificazione (determinati dalla sommatoria delle classifiche dei singoli associati) eccedenti quanto richiesto ai partecipanti a titolo individuale. La conseguenza di tale rilevata incompatibilità tra la normativa Europea e quella nazionale è la disapplicazione di quest'ultima (T.A.R. Lazio (Roma), n. 9630/2007).

Ad una più attenta lettura, tuttavia, è possibile pervenire a conclusioni di diverso tenore rispetto quanto prospettato. Infatti, la circostanza che, a differenza della disciplina previgente, sia ora espressamente indicato che il contraente generale non possa partecipare a procedure per un importo lordo superiore a quello della propria qualificazione, “ma può unirsi ad altro contraente generale al fine di conseguire congiuntamente la classifica necessaria per partecipare” (art. 207, comma 2, d.lgs. n. 36/2023), non sembra irrilevante ai fini della questione in esame. Questa formulazione autorizza a ritenere che, in linea con le finalità proconcorrenziali dell'istituto del raggruppamento, anche nel caso di affidamento a contraente generale sia possibile la sommatoria dei requisiti posseduti da ciascun componente perché il raggruppamento possa, nel suo complesso, raggiungere la classifica richiesta.

In questo quadro, il comma 5 dell'articolo in commento ha, da un lato, la funzione di chiarire legittimità dei raggruppamenti sovrabbondanti (in cui un componente sia in possesso della richiesta classifica di qualificazione); dall'altro, pone il limite che alla adesione al raggruppamento costituito dalla necessità che i componenti siano, comunque, qualificati o qualificabili in qualunque classifica.

Questioni applicative

1) Quale disciplina è applicabile alle opere affidate a contraente generale non strumentali allo svolgimento di attività nei settori speciali?

Il comma 6 dell'art. 205 stabilisce che agli affidamenti a contraente generale da parte dei soggetti operanti nei settori speciali debba trovare applicazione la disciplina contenuta nel Libro III.

Per quanto la norma non operi alcuna distinzione tra gli affidamenti funzionali e quelli non funzionali allo svolgimento di attività nei settori speciali, non si può concludere per l'applicabilità, in via incondizionata, della disciplina prevista per questi ultimi, dovendosi ritenere sempre applicabile la distinzione operata, in ogni caso, dalle direttive Europee, tra affidamenti funzionali agli scopi istituzionali del soggetto aggiudicatore e affidamenti funzionali allo svolgimento di attività in altri settori.

Ne deriva, pertanto, che ai primi debba trovare applicazione la disciplina sui settori speciali ad integrazione di quella sul contraente generale. Per gli appalti non funzionali, invece, imprese pubbliche e soggetti privati non possono essere considerati vincolati ad alcuna delle disposizioni del Codice, mentre le amministrazioni aggiudicatrici saranno tenute ad applicare le disposizioni specifiche in tema di contraente generale e per quanto non diversamente disposto quelle in tema di settori ordinari (v. commento all'art. 141).

Problemi attuali

La partecipazione delle imprese extra UE

La norma in questione non opera un rinvio esplicito alla possibilità di costituire associazioni o consorzi, ai sensi dell'art. 2602 c.c., per soggetti provenienti da paesi extra UE.

Tale possibilità deve ritenersi in ogni caso ammessa in quanto: i) si tratta oramai espressione di un principio di ordine generale (art. 69 d.lgs. n. 36/2023); ii) la stessa disposizione in commento (art. 205 comma 5) fa riferimento non solo alle imprese qualificate nel sistema ma anche a quelle qualificabili (vale a dire che abbiano i requisiti richiesti), il che non può che intendersi riferito alle imprese non nazionali.

Per cui si deve ritenere ammessa la partecipazione alle gare anche in raggruppamento per le imprese Europee ed extra UE alle condizioni di cui all'art. 69 del Codice e sempreché, sul piano sostanziale, siano in grado di soddisfare i requisiti necessari ad ottenere la qualificazione al sistema per importo corrispondente alla classifica richiesta nel bando.

Il sistema di qualificazione del contraente generale nei settori speciali

La norma in questione, come già l'art. 198 del Codice del 2016, non riproduce la previsione contenuta, invece all'art. 191 (commi 5 e 6 del d.lgs. n. 163/2006) che riconosceva la possibilità che i soggetti operanti nei settori speciali istituiscano un proprio sistema di qualificazione per i contraenti generali.

Presupposto per l'ammissione al sistema era che le imprese istanti avessero già ottenuto dal Ministero per le infrastrutture la qualificazione al sistema del contraente generale; era inoltre facoltà dell'ente aggiudicatore prescrivere requisiti aggiuntivi in base a norme e criteri obiettivi conformi alle previsioni dello stesso art. 191 del d.lgs. n. 163/2006.

Come noto, l'assetto normativo comunitario e nazionale relativamente ai settori speciali è stato tradizionalmente caratterizzato dal riconoscimento, in capo ai soggetti che vi operano, di ambiti di flessibilità maggiormente ampi rispetto a quanto non sia previsto per i soggetti aggiudicatori operanti nei settori ordinari.

I sistemi di qualificazione (disciplinati all'art. 162 del d.lgs. n. 36/2023) sono uno degli istituti attraverso i quali tale maggiore flessibilità ha trovato concreta esplicitazione. Si tratta, come noto, di elenchi di operatori formati con le modalità previste dalla disciplina in materia, ai quali committenti possono fare riferimento in occasione dei singoli affidamenti.

Si ritiene che la mancata riproposizione delle disposizioni summenzionate non escluda la possibilità per i soggetti operanti nei settori speciali di mantenere o istituire un proprio sistema di qualificazione per i contraenti generali. Ciò alla duplice condizione che questi abbiano già ottenuto la qualificazione presso il sistema gestito dal MIT e che i requisiti aggiuntivi richiesti ai fini dell'iscrizione al sistema dei singoli committenti siano definiti in coerenza con i principi di proporzionalità e adeguatezza.