Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 218 - Costituzione facoltativa del collegio consultivo tecnico.

Costituzione facoltativa del Collegio Consultivo tecnico

L'art. 218 del Codice disciplina una peculiare fattispecie di Collegio consultivo tecnico ‘facoltativo', che le stazioni appaltanti e agli enti concedenti hanno (appunto) la facoltà di costituire secondo le modalità previste dall'allegato codicistico V.2, al fine di risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, con riferimento alle caratteristiche delle opere e alle clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché alla verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione.

In base alla previsione dell'art. 6 dell'allegato V.2, il Collegio consultivo tecnico di cui all'art. 218 è formato da tre componenti, due dei quali sono nominati dalla stazione appaltante e il terzo è nominato, per le opere di interesse nazionale, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e per le opere di interesse locale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane. Ferma l'eventuale necessità di sostituzione di uno dei componenti designati dalla stazione appaltante con uno di nomina privata, le funzioni di componente del collegio consultivo tecnico nominato ai sensi del presente comma non sono incompatibili con quelle di componente del collegio nominato ai sensi dell'art. 215.

La previsione della facoltà di costituire un collegio consultivo tecnico competente a dirimere le controversie che sorgano nella fase propriamente pubblicistica della procedura ad evidenza rappresenta un tentativo per il legislatore di evitare e/o limitare quanto più possibile il rischio che l'intervento del giudice arresti o ritardi le procedure bandite per la realizzazione dei programmi e degli obiettivi predefiniti a livello comunitario dal Next Generatio n EU e a livello nazionale dal Piano Nazionale di Resistenza e Resilienza (PNRR).

Si tratta di uno strumento che si inserisce nel novero delle misure di ‘de-giurisdizionalizzazione', mediante le quali viene regolato il rapporto tra processo amministrativo e opere pubbliche, in modo da evitare che dispute o controversie vengano portate e decise in sede giurisdizionale.

Ratio dell'istituto

Il Collegio consultivo tecnico facoltativo è una misura che rientra nel novero delle c.d. ADR (Alternative Dispute Resolution), categoria ideata per descrivere le differenti ipotesi in cui le controversie sorte siano definite prima e al di fuori della sede giurisdizionale.

La fattispecie richiamata dall'articolo in esame, in particolare, prevede che possano essere devolute ad un collegio consultivo tecnico le controversie che siano sorte anche nella fase antecedente alla stipula del contratto, afferente, per tanto, al momento pubblicistico della procedura e possano riguardare problemi tecnici o giuridici aventi ad oggetto le caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione.

Se da un lato, la ratio dell'istituto è quello di evitare e/o limitare l'intervento del giudice, così da non rallentare l'espletamento della procedura, dall'altro lato il rispetto del vincolo di indisponibilità gravante sull'esercizio del pubblico potere finalizzato alla cura del pubblico interesse comporta che il giudicante non possa essere terzo rispetto alle parti.

Da ciò consegue che il collegio consultivo tecnico facoltativo sia composto da soggetti espressione della stazione appaltante e dell'ente pubblico esponenziale, espressione dell'interesse pubblico primario perseguito con la gara.

La possibilità di impiegare rimedi alternativi ritenuti espressivi non già di autotutela amministrativa, ma di una logica partecipativa e consensuale è ammessa dall'ordinamento nei casi in cui le questioni riguardino situazioni disponibili di diritto soggettivo.

La previsione dell'art. 218 sembra confermare, prima facie, l'idea che il collegio consultivo tecnico rappresenti una forma di espressione di ‘funzione giustiziale amministrativa', contaminata dall'attribuzione del potere di pronunciare determinazioni e pareri, con la relativa costituzione che non ha base negoziale, ma legale.

Al riconoscimento della facoltatività della costituzione del Collegio nei casi in cui essa (appunto) non sia obbligatoria, fa da contraltare il silenzio normativo sulla tipologia di pronunce che lo stesso può assumere, se si tratti di decisioni ovvero di pareri, come nel caso di quelli adottati dal Collegio consultivo tecnico ‘obbligatorio' previsto ai sensi dell'art. 215, del quale sembra comunque potersi fare applicazione in via analogica, negli ovvi limiti di compatibilità.

Attraverso l'applicazione analogica di quanto statuito dalla disposizione richiamata, da ultimo, si desume che nel caso del collegio consultivo tecnico costituito ex art. 215 per dirimere le controversie sorte nel corso dell'esecuzione del contratto, si ha la necessaria partecipazione, quale componente dell'organo decidente, dell'operatore economico, cioè della parte privata direttamente interessata. In questo caso, la decisione, parere o determinazione che sia, non viene presa più unilateralmente dalla sola amministrazione, introducendosi pertanto un elemento di consensualità, in luogo dell'unilateralità, nella decisione sul ricorso o nella resa del parere.

Nel caso, invece, del collegio costituito ex art. 218, i componenti sono espressione della stazione appaltante e dell'ente pubblico esponenziale portatore dell'interesse pubblico primario e può essere costituito anche nella fase antecedente all'esecuzione del contratto, finanche quando non sia stato ancora individuato il contraente finale, dal momento che le questioni su cui il collegio è chiamato a pronunciarsi possono riguardare le caratteristiche delle opere da appaltare, le clausole e condizioni del bando o dell'invito, ovvero i requisiti di partecipazione ed i criteri di selezione.

In conclusione, il Collegio consultivo tecnico facoltativo si pone come un ulteriore rimedio giustiziale atipico in ambito pubblicistico, potenzialmente alternativo al ricorso amministrativo attivabile ad istanza di parte.

Tale Collegio può emanare semplicemente pareri che la stazione appaltante osserva in forza della particolare competenza dei membri del collegio, oppure può adottare decisioni destinate ad incidere sul corso della procedura.

Alla luce della ricostruzione effettuata, emerge la ratio sottesa all'art. 218 che è quella di estendere in ambito pubblicistico una forma atipica di ADR, differente dai ricorsi amministrativi.

Si delinea, pertanto, un ulteriore strumento idoneo a garantire la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere, non solo (o meglio non più) nell'esecuzione del contratto, ma anche nella fase antecedente e di favorire così nella risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche eventualmente insorte, la scelta della migliore soluzione per la celere realizzazione dell'opera e della procedura di gara, nel suo complesso.

L'istituto, in esame, concepito come rimedio finalizzato ad assicurare la tutela in forma specifica dell'interesse pubblico, persegue, in definitiva, la finalità di rendere anche la fase antecedente all'esecuzione del contratto impermeabile e insensibile alla lite, al fine di prevenire che si originino situazioni contenziose che possano ritardare o pregiudicare la gara o l'opera, con buona pace del perseguimento degli obiettivi posti dal PNRR.

La ratio del legislatore risulterà, in definitiva, tanto più efficacemente perseguita, quanto più siano competenti e qualificati i componenti del collegio consultivo tecnico, chiamati a pronunciarsi, in tempi stretti, su qualsiasi disputa o controversia, senza possibilità di avvalersi di consulenze tecniche di ufficio.