Ricorso in via incidentale ex art. 473-bis.39 c.p.c.

La l. n. 52/2006 in tema di affidamento condiviso ha introdotto nel nostro ordinamento il generale principio della bi-genitorialità, che tutela il diritto del minore a ricevere apporto affettivo e risorse di mantenimento da entrambi i genitori ed a mantenere con ciascuno di essi un rapporto stabile.

L'affido condiviso si sostanzia, infatti, nell'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale anche nell'ipotesi in cui sia venuto meno il rapporto affettivo tra i genitori del minore.

L'art. 473-bis.39 c.p.c., introdotto dal d.lgs. 149/2022, ha abrogato e contestualmente ripreso con alcune modifiche il testo dell’art. 709-ter c.p.c. che si proponeva di tutelare la prole minore o in difficoltà esposta a pregiudizio per le condotte emulative o colpevoli di uno dei genitori, e, come in allora, la norma attuale prevede in proposito un intervento  dell'autorità giudiziaria finalizzato alla soluzione delle controversie sorte tra i genitori in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale o sulle modalità di affidamento. L’intervento può condurre sia alla modifica delle condizioni esistenti, sia all'emanazione di misure, anche di carattere sanzionatorio, nei confronti del genitore inadempiente.

Quando, come nella formula in esame, il ricorso è proposto nel corso del procedimento di separazione tra i coniugi, la competenza spetta al Giudice adito con il ricorso principale.

Il procedimento è introdotto mediante ricorso, depositato il quale il giudice fissa in calce allo stesso la data dell'udienza di comparizione, assegnando al ricorrente un termine per la notifica del ricorso e del pedissequo decreto.

Ai fini della decisione sull'emanazione di misure sanzionatorie potrà essere espletata attività istruttoria (Luiso, Sassani, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 250), nel corso della quale, trovando applicazione il rito camerale (Cass. I, n. 21718/2010), il Giudice istruttore potrà utilizzare anche poteri istruttori officiosi ex art. 738 c.p.c. (Doronzo, in La riforma del processo civile, a cura di Cipriani, Monteleone, Padova, 2007, 624).

La portata maggiormente innovativa ascrivibile all'allora art. 709-ter c.p.c. era stata la previsione della possibilità per il Giudice adito non soltanto di modificare i provvedimenti in vigore ma, altresì, di adottare, anche congiuntamente, provvedimenti sanzionatori.

Era controverso, peraltro, se le misure in esame potessero essere adottate anche solo per la violazione da parte di un coniuge degli obblighi di natura economica (Trib. Modena II, 20 gennaio 2012, in Giur. mer., 2012, n. 3, 600; Trib. Roma 10 giugno 2011, in Dir. fam., 2012, n. 1, 298) ovvero se le stesse fossero riservate a comportamenti pregiudizievoli rispetto alla disciplina dell'affidamento ed all'esercizio della responsabilità genitoriale nei confronti della prole (App. Caltanissetta 3 maggio 2012, in Guida dir., 2012, n. 25, 7, con nota di Porracciolo).

Con la fondamentale sentenza n. 145/2020 la Corte Costituzionale aveva chiarito che lo strumento in esame doveva trovare applicazione, in considerazione delle finalità cui è preposto, solo a fronte dell'inadempimento ad obblighi infungibili di natura non patrimoniale. Questa pronuncia era stata recepita dalla giurisprudenza ordinaria. Ancora recentemente Cass. I, ord. 19 novembre 2024, n. 29690 ha affermato che le misure di coercizione indiretta ex art. 614-bis c.p.c., nel sistema previgente all'introduzione del nuovo art. 473 bis.39 c.p.c., si applicano a tutti i provvedimenti relativi alla responsabilità genitoriale e al minore (affidamento, collocamento, regolamentazione dei rapporti genitore e figlio, statuizioni relative agli interventi disposti a tutela del percorso di crescita del minore) ed all'assegnazione della casa coniugale, mentre non possono trovare applicazione con riferimento alla violazione delle statuizioni economiche, che godono già di un loro pregnante sistema di garanzie successive all'inadempimento.

Tuttavia l'odierno art. 473-bis.39 c.p.c. specifica che le gravi inadempienze che possono innescare l'intervento del Giudice sono anche quelle di natura economica, così “sconfessando” quella che pure era stata l'interpretazione costituzionalmente orientata operata dalla sentenza n. 145/2020 della Corte Costituzionale.

Le misure che possono essere emanate a fronte del grave inadempimento di uno dei genitori rispetto ai doveri enucleati dal provvedimento relativo all'affidamento della prole o di atti comunque pregiudizievoli per la corretta esplicazione delle modalità di affidamento della stessa, sono, secondo un criterio di progressiva afflittività: l'ammonimento del genitore inadempiente; la condanna al risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente ed a favore dell'altro genitore o del minore; la condanna del genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, quantificata nel minimo nell'importo di 75 euro e nel massimo in quello di 5000 euro, a favore della Cassa delle ammende.

Manca una tipizzazione legislativa delle ipotesi nelle quali, a fronte di un determinato inadempimento o comportamento, deve essere adottata una misura piuttosto che l'altra, talché la relativa valutazione è rimessa al potere discrezionale del giudice (Doronzo, op. cit., 625). In proposito Cass. I, n. 16980/2018 ha affermato che l'applicazione delle misure sanzionatorie è facoltativa, per il Giudice e, di regola, non presuppongono l'accertamento in concreto del pregiudizio subito dal minore quando si concretano in comportamenti per lui pregiudizievoli; mentre l'avere ostacolato il corretto svolgimento delle prescrizioni giudiziali è un fatto che giustifica di per sé l'irrogazione della condanna, coerentemente con la funzione deterrente e sanzionatoria intrinseca alla disposizione di cui all'art. 709-ter.

Rispetto al novero delle misure che possono essere adottate dal Giudice si segnalano due rilevanti novità, a fronte dell’abrogato testo dell’art. 709-ter, all'interno dell'art. 473-bis.39 c.p.c.

Sotto un primo profilo, così superando il contrario orientamento espresso nella giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 6471/2020, in Ilprocessocivile.it, con nota di Matteini Chiari), è stato espressamente attribuito all'autorità giudiziaria il potere di individuare, ai sensi dell'articolo 614-bis c.p.c., la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni giorno di ritardo. Si tratta di una misura opportuna perché consente di operare una coercizione dell'obbligato al rispetto anche in “futuro” dei provvedimenti.

Per altro verso, è espressamente attribuito al Giudice il potere di disporre, anche d'ufficio, il risarcimento del danno a carico di un genitore in favore del minore.

Sotto un distinto profilo, occorre chiedersi se ed in quali ipotesi i provvedimenti emessi dalla Corte d'Appello (non ovviamente in sede di impugnazione ordinaria della sentenza di separazione o divorzio, ricorribile per cassazione in via ordinaria) possano essere oggetto di ricorso straordinario per cassazione ex art. 111, comma 7, Cost.

A riguardo, la Corte di Cassazione ha statuito che il provvedimento emesso ai sensi della disposizione in esame, con il quale il Giudice, nella controversia insorta tra i genitori in ordine all'esercizio della potestà genitoriale, abbia irrogato una sanzione pecuniaria o condannato al risarcimento dei danni il genitore inadempiente agli obblighi posti a suo carico, rivestendo i caratteri della decisorietà e della definitività all'esito della fase del reclamo (a differenza delle statuizioni relative alle modalità di affidamento dei minori), è ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. n. 18977/2013).