Ricorso al Tribunale per i minorenni per ottenere il rientro coattivo del minore illecitamente sottratto (art. 29 Conv. dell'Aja 25 ottobre 1980)

L'art. 29 della Convenzione dell'Aja ratificata con l. n. 64/1994, recita: “La Convenzione non pregiudica la facoltà per la persona, l'istituzione o l'ente che adduca che vi è stata violazione dei diritti di custodia o di visita, ai sensi dell'articolo 3 o dell'art. 21, di rivolgersi direttamente alle Autorità giudiziarie o amministrative dello Stato contraente, in applicazione o meno delle disposizioni della Convenzione”.

Nell'ottica della più ampia flessibilità d'azione per il soggetto che ha subito la sottrazione illecita del minore, la norma prevede che questi, invece di presentare ricorso ad un'Autorità centrale, possa direttamente adire l'autorità giudiziaria o amministrativa (a seconda dell'ordinamento dello Stato ove il minore è stato trasferito) competente a decidere sulla sua istanza di ritorno del minore o di organizzazione del diritto di visita.

La Convenzione non intende fissare un sistema di cooperazione esclusivo fra gli stati contraenti per ottenere il rientro dei minori, ma si presenta come uno strumento complementare che può coadiuvare la persona il cui diritto di affidamento o di visita sia stato violato. Di conseguenza, le persone venute a trovarsi in questa situazione possono scegliere di rivolgersi alle autorità centrali – cioè usare i meccanismi propri della convenzione – o agire direttamente davanti alle autorità competenti in materia di affidamento e di visita dello Stato in cui si trova il minore. Quando le persone interessate optano per la seconda ipotesi, agendo direttamente innanzi alle autorità in questione, possono fare ancora una seconda scelta e presentare una domanda “in applicazione o meno delle disposizioni della convenzione”. In questo secondo caso le autorità non saranno tenute a applicare le disposizioni convenzionali, e quindi a giudicare il caso secondo i criteri della convenzione ma secondo il proprio diritto interno, a meno che lo Stato non le abbia convertito le pattuizioni convenzionali  in norme interne, in attuazione dell'art. 2 della Convenzione.

L'ordinamento italiano ha recepito, ratificato e resa esecutiva la Convenzione con la l. n. 64/1994 il cui art. 7 prevede, con riguardo al procedimento giurisdizionale, che il presidente del tribunale, assunte se del caso sommarie informazioni, fissa con decreto l'udienza in camera di consiglio, dandone comunicazione all'autorità centrale. Il tribunale decide con decreto entro trenta giorni dalla data di ricezione della richiesta di cui al comma 1, sentiti la persona presso cui si trova il minore, il pubblico ministero, e, se del caso, il minore medesimo. La persona che ha presentato la richiesta è informata della data dell'udienza a cura dell'autorità centrale e può comparire a sue spese e chiedere di essere sentita. Il decreto è immediatamente esecutivo e ricorribile per cassazione. La presentazione del ricorso non sospende l'esecuzione del decreto. Il procuratore della repubblica presso il tribunale per i minorenni cura l'esecuzione delle decisioni anche avvalendosi dei servizi minorili dell'amministrazione della giustizia, e ne dà immediatamente avviso all'autorità centrale.

È stato precisato dalle S.U. della Cassazione in sentenza del 5 novembre 2019, n. 28329 che “Nel caso di separazione di coniugi residenti in due nazioni diverse, quando sia necessario adottare provvedimenti circa l'affidamento di figli minori e uno dei genitori abbia impedito al figlio di recarsi o di rientrare presso la nazione dell'altro genitore, in base al principio del superiore interesse del minore ed al criterio di vicinanza individuato dal Reg. Bruxelles II -bis, il giudice competente va individuato nel giudice dello Stato in cui il minore si sarebbe dovuto trovare in assenza della sottrazione internazionale al momento di proposizione della domanda giudiziale, secondo il principio della perpetuatio jurisdictionis”.

Il ricorso è esperibile anche in caso di precedente accordo raggiunto dai genitori sul trasferimento del figlio in un Paese diverso da quello in cui il minore aveva la residenza abituale, connotato dai caratteri di temporaneità e non definitività, fermi gli altri requisiti di legge, ove siano cessate le ragioni del temporaneo trasferimento e permanga l'illecito trattenimento del minore in Stato diverso da quello della dimora abituale in capo al genitore che lo pone in essere unilateralmente e contro la volontà dell'altro. (Cass., ord. n. 7261/2022 che nella specie ha ritenuto che l'accordo concluso dai genitori di un minore guatemalteco, in forza del quale il minore si sarebbe temporaneamente trasferito in Italia con la madre, per consentire alla stessa di curare la grave malattia che la affliggeva, fosse venuto meno in ragione del mutamento dell'originaria situazione di fatto e del successivo parere contrario alla perdurante permanenza in Italia espresso dal padre, con conseguente illiceità della condotta di “mancato rientro”).

La norma ha avuto un'interpretazione evolutiva per quanto concerne l'audizione del minore che da facoltativa e discrezionale è oramai ritenuta imprescindibile (cfr. Cass. I, n. 18846/2016), salva la sussistenza di particolari ragioni (da indicarsi specificamente) che ne sconsiglino l'audizione, ove essa possa essere dannosa per il minore stesso, tenuto conto, altresì, del suo grado di maturità (Cass. n. 3319/2017). L'audizione del minore è necessaria anche ai fini della valutazione della sua eventuale opposizione al rimpatrio nella valutazione della integrazione del minore stesso nel suo nuovo ambiente, estremo ostativo all'accoglimento della domanda di rimpatrio (Cass., ord. n. 15254/2019). L'ascolto del minore, tuttavia, può essere espletato anche da soggetti diversi dal giudice, secondo le modalità dallo stesso stabilite tenuto conto del carattere urgente e meramente ripristinatorio di tale procedura (Cass., ord. n. 4792/2020).