Ricorso al Tribunale per i minorenni per la regolamentazione del diritto di visita del minore illecitamente sottratto (art. 29 Conv. dell'Aja 25 ottobre 1980)

Nell'ipotesi in cui il genitore titolare del diritto di custodia e dell'affidamento di un minore si trasferisca stabilmente in uno Stato che aderisce alla Convenzione, portando con sé il minore, la Convenzione assicura nell'art. 1 lett. b) l'esercizio del diritto di visita in favore dell'altro genitore. L'art. 21 è dedicato all'attuazione di questo obiettivo; disciplina infatti le modalità di organizzazione del diritto di visita. Si tratta dell'unico strumento invocabile in questo caso dal genitore che subisce l'allontanamento del figlio, perché il trasferimento all'estero del minore ad opera dell'altro genitore non costituisce illecito ai sensi dell'art. 3 della Convenzione, ma esercizio di una facoltà ricompresa nell'affidamento del minore legalmente disposto in suo favore da un provvedimento dell'autorità giudiziaria o amministrativa competente.

L'art. 21 accorda un ruolo di primo piano alle autorità centrali, affidando loro funzioni di impulso e di assistenza e ponendo l'obbligo di rimuovere ogni ostacolo che possa impedire tale esercizio; ma ovviamente il genitore può presentare direttamente ricorso all'Autorità giurisdizionale/amministrativa dello Stato ove si trova il minore per realizzare tale obbiettivo.

La domanda tendente ad ottenere il diritto di visita del minore trasferito all'estero può essere proposta in due casi: – quando il genitore emigrato in un altro paese con il minore è già titolare di un diritto di affidamento esclusivo sullo stesso per cui il trasferimento non costituisce sottrazione illecita ai sensi dell'art. 3 della convenzione; – quando il trasferimento all'estero costituisce sottrazione illecita ai sensi dell'art. 3 perché il minore era stato affidato all'altro genitore con provvedimento dell'autorità dello Stato ove il minore aveva la residenza abituale, ma la domanda di rientro del minore presentata dal genitore spodestato viene rigettata in base ad una delle eccezioni di cui agli artt. 12, 13 o 20. Quindi, in tal caso la custodia del minore in favore del genitore sottrattore si consolida e legittima, nonostante sia derivata da una condotta illecita, ed all'altro genitore non rimane altra scelta che presentare una nuova domanda di organizzazione del diritto di visita. La domanda in tal senso si propone con le stesse formalità (ricorso ex art. 8 convenzione) con cui il genitore richiede il rientro del minore illecitamente sottratto. Occorre notare che le autorità centrali non determinano le modalità del diritto di visita ma assicurano il coordinamento con l'autorità centrale dello Stato richiesto affinché il diritto di visita sia concretamente esercitato.

L'esercizio del diritto di visita infatti può essere regolato direttamente dai genitori con un accordo; oppure può essere già stabilito nel provvedimento di affidamento del minore, congiunto o esclusivo al genitore che si è trasferito in altro Stato con lui, oppure dovrà essere determinato in via giudiziale dall'Autorità competente dello Stato ove si è rifugiato il genitore affidatario con il minore. Con riguardo a quest'ultima ipotesi si pone l'esempio di due genitori italiani, separati, il cui figlio è stato affidato congiuntamente a loro ma con collocazione preferenziale presso il domicilio della madre e con regolamentazione del diritto di visita del padre. La madre riceve un'offerta di lavoro in Francia ove si trasferisce con il minore.

L'altro genitore non può chiedere il rientro del minore ex art. 12 Convenzione dell'Aja perché la condotta della madre non è illecita ai sensi dell'art. 3 della Convenzione medesima, ma dovrà presentare ad un'Autorità centrale (non necessariamente quella italiana) ricorso ex artt. 8 e 21 chiedendo di organizzare il diritto di visita. L'autorità centrale adita contatterà quella francese e nel caso in cui non si addivenga ad un accordo tra i genitori, il richiedente con l'ausilio anche dell'autorità centrale adita dovrà intentare un procedimento innanzi all'autorità giudiziaria francese competente territorialmente per chiedere che sia determinato il diritto di visita. Quindi le autorità centrali entrano in gioco dopo che è stato determinato il diritto di visita, a prescindere dalla fonte. In particolare, l'autorità centrale cui si rivolge il genitore interessato provvederà ad attivare una concertazione con quella del Paese ove si trova il minore affinché il diritto di visita sia organizzato e concretamente esercitato. Naturalmente, su questo punto occorre evidenziare che se vi è molta distanza tra lo Stato ove risiede il genitore richiedente e quello ove si trova il minore con l'altro genitore, il diritto di visita verrà naturalmente organizzato mediante consegna del minore all'istante per un periodo determinato (ad es. due mesi consecutivi durante il periodo estivo); tale genitore si troverà pertanto nella situazione ideale per commettere a sua volta una sottrazione internazionale del minore (non restituendolo al termine del periodo concordato); l'obbligo di cooperazione tra autorità centrali previsto nel comma 2 comprende anche ogni iniziativa volta ad evitare simili situazioni. Val la pena di osservare altresì che quando l'art. 21 parla di diritto di affidamento e di diritto di visita, intende riferirsi alle nozioni descritte nell'art. 5 della convenzione medesima e non alle accezioni che detti istituti assumono nell'ambito del diritto interno di ogni Stato; e che nell'impianto convenzionale il trasferimento del minore da parte del genitore titolare del diritto di affidamento, anche in danno del genitore che vanta un diritto di visita, non rappresenta un caso di sottrazione di minore, poiché la possibilità di decidere sul luogo di residenza del minore rientra tra i poteri del titolare del diritto di affidamento. Occorre su quest'ultimo punto infine osservare che la dicotomia netta tra diritto di affidamento e diritto di visita, accolta dalla Convenzione dell'Aja, rispecchia la concezione del diritto di famiglia superata dell'epoca (1980) ma che oggi è stata superata in gran parte degli ordinamenti nazionali europei. Invero, all'istituto dell'affidamento esclusivo che opponeva il genitore affidatario e collocatario al genitore titolare di un diritto di visita, si sostituiscono nuove forme di affidamento, condiviso e congiunto, tendenti a riconoscere il persistente diritto alla potestà genitoriale in capo ad entrambi i genitori.