Memoria difensiva con eccezione di difetto di giurisdizione fondata sul forum conveniens

Nell'ambito del Regolamento UE n. 1111/2019, gli artt. 12 e 13 disciplinano in modo più dettagliato, anche sul piano processuale, il meccanismo di flessibilità, analogo a quello previsto dall'art. 8 della Convenzione dell'Aja del 1996 e dall'art. 15 del Regolamento CE n. 2201/2003, che consente, in casi eccezionali, il trasferimento della competenza, anche per una sola parte della controversia, all'autorità giurisdizionale dello Stato membro con il quale il minore abbia un «legame particolare», naturalmente qualora ciò sia confacente all'interesse superiore dello stesso minore.

L'espressa previsione del forum conveniens nella materia in esame costituisce una significativa deroga ai principi affermati dalla medesima Corte di Giustizia in ordine alla generale incompatibilità di tale istituto con la natura inderogabile dei criteri di collegamento della giurisdizione posti nelle materie civili e commerciali dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 applicabile ratione temporis (CGUE 1 marzo 2005, n. 281, in Int'lis, 2006, n. 1, 15, con nota di Lupoi).

Sulla questione «centrale» dei criteri ai quali occorre fare riferimento per l'individuazione dell'autorità più adatta a trattare il caso, la Corte di Giustizia aveva chiarito, con riferimento all'art. 15 del Regolamento CE n. 2201/2003, che per poter stabilire che un'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore ha un legame particolare è più adatta, il Giudice competente di uno Stato membro deve accertarsi che il trasferimento del caso a detta autorità giurisdizionale sia idoneo ad apportare un valore aggiunto reale e concreto al trattamento dello stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro Stato membro. Inoltre, per poter stabilire che un siffatto trasferimento corrisponde all'interesse superiore del minore, il Giudice competente di uno Stato membro deve in particolare accertarsi che tale trasferimento non rischi di ripercuotersi negativamente sulla situazione del minore (CGUE, sez. III, 27 ottobre 2016, in causa C-428/15, Child and Family Agency c. J. D e R.P.D.).

I richiamati artt. 12 e 13 del Regolamento UE n. 111/2019 prevedono, così innovando l'assetto delineato dall'art. 15 del Reg. CE n. 2201/2003, un trasferimento della competenza bi-direzionale, nel senso che rendono possibile non solo il trasferimento dall'autorità competente in favore di quella ritenuta più idonea a trattare il caso ma anche (v. art. 13) il trasferimento su richiesta di quest'ultima e disciplinano anche le modalità processuali della forma di translatio iudicii internazionale prevista dalle stesse.

Le disposizioni in questioni consentono, in casi eccezionali, il trasferimento, anche solo in parte, della competenza dinanzi all'autorità giurisdizionale dello Stato membro con il quale il minore abbia un «legame particolare».

L'espressa previsione del forum conveniens nella materia in esame costituisce una significativa deroga ai principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea in ordine alla generale incompatibilità di detto istituto con la natura inderogabile dei criteri di collegamento della giurisdizione posti nelle materie civili e commerciali dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 applicabile ratione temporis. In particolare, è stato affermato che la convenzione di Bruxelles osta a che il Giudice di uno Stato contraente declini la competenza conferitagli dall'art. 2 sulla base del rilievo che il Giudice di uno Stato non contraente costituirebbe un foro maggiormente idoneo a decidere la controversia in questione, ancorché non si ponga la questione della competenza del Giudice di un altro Stato contraente, ovvero tale controversia non presenti alcun altro fattore di collegamento con un altro Stato contraente (CGUE 1 marzo 2005, n. 281, in Int'lis, 2006, n. 1, 15, con nota di Lupoi).

In dottrina, si è sottolineato che la possibilità di trasferire soltanto una parte specifica della controversia è particolarmente opportuna in materia di diritto di visita. Si è, in proposito, richiamata la situazione che si verifica nella fattispecie disciplinata oggi dall'art. 8: se il recente trasferimento del minore giustifica la proroga della competenza in capo alle autorità giurisdizionali che avevano conosciuto precedentemente della causa, tuttavia sarebbe auspicabile che la decisione sulle concrete modalità di esercizio del diritto di visita sia assunta dalle autorità giurisdizionali dello Stato nel quale è stata stabilita la nuova residenza del minore, in quanto sarà più facile per il Giudice modulare il diritto di visita in coerenza con le abitudini del minore.

La dismissione della controversia può avvenire, in primo luogo, ai sensi dell'art. 12 del Regolamento UE n. 1111/2019 (che mutua sotto tale profilo l'art. 15 del Regolamento CE n. 2201/2003) su istanza di parte o anche d'ufficio su iniziativa dell'autorità giurisdizionale dinanzi alla quale pende la stessa, purché, in quest'ultima ipotesi, il trasferimento della causa sia accettato da almeno una delle parti (cfr. Lupoi, Il regolamento n. 2201 del 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, in judicium.it, § 5).

Il trasferimento della causa dinanzi all'autorità giurisdizionale del c.d. forum conveniens implica una valutazione circa l'esistenza di un foro alternativo «più adatto» a pronunciarsi, in ragione dello stretto legame con il minore, in applicazione del principio di prossimità, che trova il suo fondamento nella tutela prevalente dell'interesse del minore (cfr. App. Caltanissetta 4 maggio 2009, in Fam. e minori 2009, n. 6, 54).

In ordine ai criteri che devono essere oggetto di tale valutazione, l'art. 12, comma 4, del Regolamento c.d. Bruxelles III-bis, fa riferimento, in particolare, in alternativa, alle ipotesi nelle quali lo Stato membro: a) è divenuto la residenza abituale del minore dopo che l'autorità giurisdizionale di cui al paragrafo 1 è stato adito; b) è la precedente residenza abituale del minore; c) è lo Stato di cui il minore è cittadino; d) è la residenza abituale di uno dei titolari della responsabilità genitoriale; oppure e) è il luogo in cui sono situati i beni del minore e la causa riguarda i provvedimenti di protezione del minore legati all'amministrazione, alla conservazione o all'alienazione di tali beni.

Sul punto, nella vigenza dell'analoga disposizione espressa in parte qua dall'art. 15 del Regolamento CE n. 2201/2003, è intervenuta la Corte di Giustizia affermando tre importanti principi interpretativi (CGUE III, 27 ottobre 2016).

In primo luogo, la Corte del Lussemburgo ha evidenziato che la predetta norma deve essere interpretata nel senso che si applica in presenza di un ricorso in materia di tutela dei minori proposto sulla base del diritto pubblico dalla competente autorità di uno Stato membro e avente ad oggetto l'adozione di misure relative alla responsabilità genitoriale, come quello di cui al procedimento principale, qualora la dichiarazione di competenza di un organo giurisdizionale di un altro Stato membro necessiti, a valle, dell'avvio, da parte di un'autorità di tale altro Stato membro, ai sensi del suo diritto interno e alla luce di circostanze di fatto eventualmente diverse, di un procedimento distinto da quello avviato nel primo Stato membro.

Sulla questione «centrale» dei criteri ai quali occorre far riferimento per l'individuazione dell'autorità più adatta a trattare il caso, la Corte di Giustizia ha chiarito, poi, che per poter stabilire che un'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore ha un legame particolare è più adatta, il Giudice competente di uno Stato membro deve accertarsi che il trasferimento del caso a detta autorità giurisdizionale sia idoneo ad apportare un valore aggiunto reale e concreto al trattamento dello stesso, in particolare tenendo conto delle norme di procedura applicabili in detto altro Stato membro. Inoltre, per poter stabilire che un siffatto trasferimento corrisponde all'interesse superiore del minore, il Giudice competente di uno Stato membro deve in particolare accertarsi che tale trasferimento non rischi di riflettersi negativamente sulla situazione del minore.

Infine, la Corte di Giustizia ha precisato che l'art. 15, § 1, del Regolamento n. 2201/2003 deve essere interpretato nel senso che il Giudice competente di uno Stato membro non deve considerare, in sede di attuazione di tale disposizione in un determinato caso in materia di responsabilità genitoriale, né l'incidenza di un possibile trasferimento di detto caso a un'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro sul diritto di libera circolazione delle persone interessate diverse dal minore interessato, né il motivo per il quale la madre di tale minore si è avvalsa di tale diritto, prima che detto Giudice fosse adito, salvo che considerazioni di questo tipo siano tali da ripercuotersi in modo negativo sulla situazione di tale minore.

La medesima Corte di Giustizia dell'Unione europea, nel delimitare lo spettro applicativo della norma in esame, ha precisato inoltre che la stessa, deve essere interpretata nel senso che essa non è applicabile in una situazione, come quella di cui al procedimento principale, in cui le due autorità giurisdizionali adite sono competenti nel merito in forza dei criteri previsti dallo stesso Regolamento UE n. 2201/2003 (CGUE sez. V, 4 ottobre 2018, n. 478).

Sulla tematica è intervenuta, inoltre, la Family Court Inglese con una decisione dell'11 novembre 2014. L'accertamento della competenza giurisdizionale da parte del Giudice inglese è scaturita dalla decisione di una madre, cittadina rumena, trasferitasi in Inghilterra, che si era rivolta alla polizia inglese perché lei e suo figlio minore erano senza casa. La donna, sposata con un cittadino ungherese di nazionalità rumena, residente in Romania, aveva deciso di trasferirsi in Inghilterra, scegliendo, dopo un breve periodo, di affidare il proprio figlio al fratellastro residente in Inghilterra. Il minore, però, dopo alcuni mesi in cui aveva mostrato di aver raggiunto un livello di integrazione, era rientrato in Romania. La madre, con il figlio, era tornata in Inghilterra. I Giudici inglesi hanno accertato che, in base al regolamento n. 2201/2003 poteva ritenersi sussistente la residenza abituale del minore in Inghilterra che, in base all'art. 8, è condizione per riconoscere la competenza delle autorità giurisdizionali di uno Stato membro sulla responsabilità genitoriale su un minore. I Giudici inglesi partono dalla constatazione che l'accertamento della residenza abituale, a differenza del domicilio, è una questione di fatto e richiede una verifica sul fatto che il bambino sia integrato in un ambiente sociale e familiare. Così era stato nel caso di specie anche se il bambino aveva mostrato di volere tornare in Romania. Detto questo, però, il Tribunale ha tenuto conto dell'art. 15 del regolamento il quale stabilisce la possibilità di effettuare il trasferimento delle competenze al Giudice di un altro Stato membro se risulta che «l'autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia più adatto a trattare il caso o una sua parte specifica e ove ciò corrisponda all'interesse superiore del minore», cosa che risultava nel caso specifico. Pertanto, la Family Court ha deciso di chiedere alle autorità rumene di assumere la giurisdizione in base all'articolo 15, n. 5 che prevede espressamente che «le autorità giurisdizionali di quest'altro Stato membro possono accettare la competenza, ove ciò corrisponda, a motivo delle particolari circostanze del caso, all'interesse superiore del minore, entro 6 settimane dal momento in cui sono adite in base al § 1, lettere a) o b). In questo caso, l'autorità giurisdizionale preventivamente adita declina la propria competenza. In caso contrario, la competenza continua ad essere esercitata dall'autorità giurisdizionale preventivamente adito ai sensi degli articoli da 8 a 14».

Occorre distinguere le due ipotesi disciplinate, oggi, rispettivamente dagli artt. 12 e 13 del Regolamento UE Bruxelles II-bis, recast, che ha esteso – nella prospettiva di una più ampia considerazione al di là dei criteri di collegamento normativamente previsti della competenza – l'operare del principio del c.d. forum conveniens anche nell'ipotesi nella quale la “proposta” di trasferimento sia operata dall'autorità dinanzi alla quale è stata incardianta, in base alle norme del Regolamento, la controversia. Per la prima ipotesi “tradizionale”, l'art. 12 del Regolamento UE n. 1111/2019 stabilisce che, ove ritenga sussistenti, a seguito di una valutazione d'ufficio o su richiesta di parte, i presupposti per il trasferiemnto all'autorità giurisdizionale più adatta a trattare il caso (o una parte di esso) in conformità all'interesse superiore del minore, il Giudice adito sospende il procedimento. Ha di qui due facoltà alternative: stabilire un termine entro il quale una o più parti possono informare l'autorità giurisdizionale di tale altro Stato membro del procedimento pendente e della possibilità di un trasferimento di competenza nonché presentare un'istanza a detta autorità giurisdizionale oppure chiedere direttamente a un'autorità giurisdizionale dell'altro Stato membro di assumere la competenza. Il c.d. Giudice ad quem, entro un termine di sei settimane può accettare la competenza, ove ciò corrisponda, alla luce delle particolari circostanze del caso, all'interesse superiore del minore. Qualora entro sette settimane dalla richiesta, l'autorità giurisdizionale dell'altro Stato membro non accetti la competenza, la stessa continua ad essere esercitata dall'autorità giurisdizionale preventivamente adita.

Nella diversa ipotesi di accettazione della competenza da parte del Giudice ad quem, l'autorità preventivamente adita declinerà la propria competenza.

In dottrina si è osservato che, sebbene si tratti di un trasferimento di competenza abbastanza macchinoso, rispetto al cui utilizzo le corti nazionali potrebbero avere qualche riserva, tuttavia l'obiettivo di individuare, nel caso concreto, il Giudice più appropriato per la decisione, appare particolarmente rilevante rispetto a pronunce destinate a regolare rapporti tanto delicati (Lupoi, Il regolamento n. 2201 del 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale, cit., § 5).

Come si è evidenziato, nel contesto in esame, la novità più importante ascrivibile al Regolamento UE n. 1111/2019 è la previsione, da parte dell'art. 13, secondo cui, in casi eccezionali, anche l'autorità giurisdizionale di uno Stato membro non competente ai sensi del Regolamento, ma con il quale il minore ha un legame particolare ai sensi dell'articolo 12, § 4, che ritenga di essere più indicata a valutare l'interesse superiore del minore nel caso specifico può richiedere un trasferimento di competenza all'autorità giurisdizionale dello Stato membro di residenza abituale del minore.

Sul piano processuale, è stabilito che, se entro le sei settimane successive l'autorità giurisdizionale dinanzi alla quale pende il procedimento ritiene anch'essa il trasferimento della causa al Giudice richiedente conforme all'interesse superiore del minore vagliate le circostanze del caso concreto ne informa senza ritardo lo stesso che, in mancanza, non potrà – in quanto non correlata ad alcun criterio di collegamento contemplato dal Regolamento – esercitare la competenza giurisdizionale.