Reclamo alla Corte d'Appello nei confronti dell'ordinanza del Giudice Istruttore che dispone l'affidamento eterofamiliare

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Il Giudice istruttore, alla luce di quanto dispone l'art. 473-bis.22, comma 1, c.p.c., nel corso della prima udienza, sentite le parti e assunte sommarie informazioni ove necessario, potrà, con ordinanza, adottare provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse dei figli ed anche delle altre parti, ma nei limiti delle domande proposte. Tale ordinanza costituisce titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale e conserva efficacia anche dopo l'estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento (art. 473-bis.22, comma 2, c.p.c.). Analoghi provvedimenti possono essere assunti anche nel corso della causa.

I provvedimenti temporanei ed urgenti – che possono essere sempre modificati o revocati dal collegio o dal Giudice istruttore in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori (art. 473-bis.23 c.p.c.) – possono essere impugnati proponendo reclamo alla Corte d'Appello ai sensi di quanto dispone l'art. 473-bis.24, comma 1, c.p.c. Potranno essere, altresì, oggetto di reclamo i provvedimenti temporanei – che, però, non sono caratterizzati da urgenza (Graziosi, Sui provvedimenti provvisori ed urgenti nell'interesse dei genitori e dei figli minori, in Fam. e dir., 2022, 368 ss.) – emessi in corso di causa (473-bis.24, comma 2, c.p.c.) che: a) sospendono od introducono limitazioni sostanziali alla responsabilità genitoriale; b) prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori; c) dispongono l'affidamento dei minori a soggetti diversi dai genitori. Si deve notare che la norma parla di “sostanziali limitazioni” e “sostanziali modifiche” volendo consentire la possibilità di impugnazione solo nei casi di maggiore gravità, ma, di fatto, lasciando uno spiraglio di indeterminatezza: appare plausibile, infatti, il proliferare di prassi interpretative difformi sulla modalità di intendere il requisito della sostanzialità delle limitazioni alla responsabilità genitoriale e delle modifiche dell'affidamento e del collocamento dei minori (Lupoi, Le misure provvisorie e la loro impugnazione, in Aa.Vv., La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie, a cura di Cecchella, Torino, 2023, 101-102).

Il reclamo potrà riguardare l'ordinanza solo nella parte in cui contiene le statuizioni di merito temporanee ed urgenti (ovvero le statuizioni riguardanti la responsabilità genitoriale, l'affidamento, il mantenimento dei figli e del coniuge, i provvedimenti aventi contenuto economico e tutti i provvedimenti consequenziali) e non anche quelle in cui contiene provvedimenti istruttori ed indicazioni organizzative per la prosecuzione del procedimento – che saranno modificabili e revocabili ex art. 177 c.p.c. – (Costabile, I provvedimenti provvisori, in Aa.Vv., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 44 e Ciardo, Reclamo e impugnazione nel nuovo rito del contenzioso familiare, in Aa.Vv., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 123).

Il reclamo, a mente di quanto dispone l'art. 473-bis.24, comma 3, c.p.c., deve essere proposto entro il termine perentorio di dieci giorni che decorrono dalla pronunzia dell'ordinanza in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se avvenuta in data anteriore. Nel caso di mancata di comunicazione o notificazione, il reclamo dovrà essere proposto entro il termine di sei mesi decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento, in analogia a quanto prevede l'art. 327 c.p.c. L'art. 473-bis.24, comma 3, c.p.c. precisa che le eventuali sopravvenienze fattuali – intercorse tra l'emissione dell'ordinanza e la celebrazione dell'udienza in appello – dovranno essere fatte valere nel procedimento di merito, escludendo la rilevanza in sede di gravame. Tale limitazione potrà condurre ad una contemporanea pendenza di un procedimento di reclamo ed un procedimento volto ad ottenere la modifica o la revoca del provvedimento temporaneo (Lupoi, Le misure provvisorie e la loro impugnazione, cit., 102-103, il quale evidenzia che l'accoglimento dell'istanza di revoca/modifica determina la cessazione della materia del contendere del reclamo).

Il reclamo è uno strumento di impugnazione per il quale vale il principio tantum devolutum quantum appellatum, onde la cognizione della Corte d'Appello è di regola limitata agli specifici motivi di impugnazione che, peraltro, non potranno risolversi nella mera riproposizione delle difese svolte nel corso del procedimento principale. Nei giudizi che vedono coinvolti figli minorenni, la Corte d'Appello, quale giudice minorile dal punto di vista sostanziale, al pari del Giudice istruttore in primo grado, può tuttavia decidere extra petitum in relazione ai profili personali e patrimoniali relativi ai figli minori.

La Corte d'Appello, assicurato il contraddittorio tra le parti – non si prevede quindi la fissazione di un'udienza di discussione, ma dovrà certamente fissarsi un termine per la difesa del convenuto e per le eventuali repliche del reclamante –, deciderà, con ordinanza immediatamente esecutiva, confermando, modificando o revocando il provvedimento impugnato (art. 473-bis.24, comma 4, c.p.c.). Con il medesimo provvedimento il giudice di seconde cure provvederà anche sulle spese, superando l'orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022 (Cass. VI, n. 20585/2022; Cass. VI, ord. n. 10195/2021; Cass. I, n. 8432/2020). L'attività istruttoria è ammessa ma limitata: l'art. 473-bis.24, comma 4, c.p.c. specifica che la Corte d'Appello potrà assumere sommarie informazioni solo se indispensabile ai fini della decisione.

L'art. 473-bis.24, comma 5, c.p.c.– allineandosi ad un orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022 (Cass. S.U., n. 32359/2018; Cass. I, n. 23633/2016; Cass. I, n. 17177/2020 e Cass. I, n. 3372/2022. Per un approfondimento sul punto si veda Di Cristofano, Ricorso straordinario per cassazione e provvedimenti de potestate, in Ilfamiliarista.it) – prevede espressamente la ricorribilità per Cassazione ex art. 111 Cost. dei provvedimenti pronunziati dalla Corte d'Appello nel caso in cui il reclamo sia stato proposto avverso i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che: a) sospendono od introducono limitazioni sostanziali alla responsabilità genitoriale; b) prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori; c) dispongono l'affidamento dei minori a soggetti diversi dai genitori.

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Con i provvedimenti temporanei ed urgenti il Giudice istruttore può disporre che il figlio minorenne venga affidato a soggetti diversi dai genitori.

Appare opportuno individuare i presupposti che legittimano siffatti provvedimenti anche al fine di valorizzare quali potranno essere gli elementi che la parte potrà considerare nel momento in cui intenda proporre reclamo ex art. 473-bis.24 c.p.c.

L'affidamento familiare è un istituto predisposto a tutela del minore e si concretizza nell'inserimento del minore in una famiglia diversa da quella di origine, senza che ciò comporti alcuna modificazione dello status familiare del minore, al fine di sostenere i genitori del minore in un periodo di difficoltà temporanea e reversibile. In altri termini, l'affidamento familiare è uno strumento temporaneo di aiuto alla famiglia di origine che versa in uno stato di crisi economica, sociale e morale. I referenti normativi di tale istituto sono, da un lato, l'art. 337-ter, comma 2, quarto periodo, c.c. – in forza del quale l'Autorità Giudiziaria può disporre l'affidamento familiare in caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori e, dall'altro lato, gli artt. 1 ss., l. n. 184/1983.

Il presupposto dell'affidamento familiare è, dunque, una situazione in cui il minore sia temporaneamente privato di un ambiente familiare idoneo da un punto di vista materiale, morale e psicologico (Cass. I, n. 6052/2012). L'elemento centrale e caratterizzante dell'intero istituto è la temporaneità (Cass. I, n. 21206/2014; Cass. I, n. 10706/2010; Cass. I, n. 12618/2005 e Cass. I, n. 5580/2000). Infatti, le difficoltà della famiglia di origine – determinate da una mancanza di assistenza dovuta a forza maggiore di carattere transitorio ovvero a mancanza di assistenza solo parziale – devono essere temporanee (la definitività delle carenze del nucleo familiare biologico renderebbe sussistenti i presupposti di abbandono morale e materiale del minore che legittimano il ricorso all'adozione del minore). Ciò presuppone, dunque, la concreta possibilità che il nucleo familiare del minore sia recuperabile in un periodo di tempo relativamente breve (Giusti, L'affidamento dei minori, in AA.Vv., Il diritto di famiglia, a cura di Bonilini e Cattaneo, Torino, 2007, 328). La temporaneità della situazione di privazione che affligge il nucleo familiare deve essere oggetto di una valutazione ex ante che si traduce in una prognosi sui possibili futuri sviluppi della situazione del minore e della sua famiglia, tenuto conto dell'età, del carattere e della personalità del minore.

L'affidamento familiare deve trovare applicazione anche nei casi in cui si ravvisi il c.d. semi-abbandono del minore ossia quando la famiglia del minore non è in grado di assolvere compiutamente ai propri compiti educativi, a causa di insufficienza di mezzi economici, mancanza di strutture sanitarie o carenze relative ai rapporti interpersonali (Ruscello, Lineamenti di diritto di famiglia, Milano, 2005, 234 ss.).

La temporaneità impone anche che, da un lato, il provvedimento con cui il minore viene affidato ad un altro nucleo familiare indichi la presumibile durata dell'affidamento e, dall'altro lato, che gli affidatari sono tenuti a favorire il reinserimento del minore nella famiglia d'origine (laddove, invece, si realizzi una forte limitazione dei rapporti con la famiglia di origine, si integra una violazione del diritto al rispetto della vita familiare: Ferrando, Diritti delle persone e comunità familiare nei recenti orientamenti della Corte Europea dei diritti dell'uomo, in Fam. e dir., 2012, 281).

Definito l'istituto dell'affidamento familiare, occorre individuare coloro che possono ricoprire il ruolo di affidatari. Innanzitutto, occorre valutare se il minore può essere affidato ad un familiare – si parlerà, in tal caso, di affidamento eterofamiliare – (cfr. Cass. I, n. 28257/2019). In particolare, dovrà essere valutata l'adeguatezza del familiare prescelto quale affidatario temporaneo a soddisfare le esigenze del minore ed a salvaguardarne il sano ed equilibrato sviluppo psico-fisico. Laddove non sia possibile individuare nessun parente idoneo, allora si potrà identificare un soggetto terzo, estraneo al nucleo familiare. In tal caso, il Legislatore individua i possibili affidatari secondo un ordine di preferenza decrescente (Campanato-Rossi, Manuale dell'adozione nel diritto civile, penale, del lavoro, amministrativo tributario, Padova, 2003, 141). In primo luogo, dovrà preferirsi l'inserimento del minore in una famiglia – non necessariamente unita in matrimonio, essendo sufficiente anche una convivenza more uxorio (secondo parte della giurisprudenza, anche a prescindere dall'orientamento sessuale dei componenti della coppia: Trib. min. Palermo 9 dicembre 2013; Trib. min. Bologna 31 ottobre 2013; Cass. I, n. 25213/2013 e, in dottrina, Mastrangelo, L'affidamento, anche eterofamiliare, di minori ad omosessuali. Spunti per una riflessione a più voci, in Dir. e fam., 2014, 355) – con figli minori e, secondariamente, a famiglie senza figli. Successivamente, tra i possibili affidatari, troviamo anche persone singole di qualsiasi stato e, come extrema ratio, le comunità di tipo familiare.

Da ultimo, occorre richiamare l'art. 5-bis, l. n. 184/1983, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia), che disciplina l'affidamento del minore al Servizio Sociale (Villa, L'affidamento al servizio sociale, in AA.VV., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, Milano, 2023, 333 ss.): tale forma di affidamento può essere disposta, da un lato, quando il minore si trovi nella condizione prevista dall'art. 333 c.c. e gli interventi di cui all'art. 1, commi 1, 2 e 3, l. n. 184/1983 si siano rilevati inefficaci e, dall'altro lato, nel caso in cui i genitori non abbiano collaborato agli interventi proposti. Il provvedimento con cui il minore viene affidato al Servizio Sociale, previa limitazione della responsabilità genitoriale, deve indicare: a) il soggetto presso il quale il minore è collocato; b) gli atti che devono essere compiuti direttamente dal Servizio Sociale; c) gli atti che possono essere compiuti dal soggetto collocatario del minore; d) gli atti che possono essere compiuti dai genitori; e) gli atti che possono essere compiuti dal curatore del minore; f) i compiti affidati al Servizio; g) la durata dell'affidamento, non superiore a ventiquattro mesi; h) la periodicità, non superiore a sei mesi, con la quale il Servizio Sociale deve riferire all'Autorità Giudiziaria procedente sull'andamento degli interventi, sui rapporti mantenuti dal minore con i genitori e sull'attuazione del progetto predisposto dal Tribunale. L'art. 5-bis, comma 3, l. n. 184/1983 prevede che il Servizio Sociale debba tenere in considerazioni le indicazioni provenienti dai genitori non dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale, del minore, del tutore, del curatore e del curatore speciale.