Diritto di accesso e disponibilità, da parte dell’amministrazione, della documentazione di cui si chiede l'ostensione
13 Dicembre 2023
Massima L’esercizio dell’accesso non è possibile laddove l'amministrazione dichiari di non detenere il documento. Diversamente opinando, si rischierebbe una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data. Il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e quindi venuti ad esistenza che si trovino nella certa disponibilità dell'amministrazione, non potendo l'esercizio di tale diritto o l'ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui “ad impossibilia nemo tenetur” e per evidenti ragioni di buon senso, riguardare documenti non più esistenti o mai formati. La dimostrazione probatoria grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria, ma non tramite mere supposizioni. Laddove, pertanto, l'esistenza del documento sia incerta o solo eventuale o ancora di là da venire, l'azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile. Il caso Mancata disponibilità degli atti amministrativi richiesti e diritto d’accesso. Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso proposto avverso la mancata ostensione documentale posto che il Comune aveva motivato la parziale impossibilità di dare seguito alla richiesta con riferimento all’inesistenza degli atti oggetto dell’istanza ed alla genericità della richiesta. La pronuncia chiarisce che non è qualificabile alla stregua di un diniego la comunicazione da parte dell’amministrazione della mancanza o dell’inesistenza della documentazione e, pertanto, il ricorso è stato respinto. La questione Sull’onere probatorio gravante sull’istante e sulla mancata disponibilità da parte dell’amministrazione della documentazione oggetto dell’accesso. Nel caso di specie l’amministrazione ha dichiarato di non detenere alcuni dei documenti richiesti, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione. L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass., 9 giugno 2008, n. 15162). Le soluzioni giuridiche La dichiarazione dell’amministrazione sull’inesistenza della documentazione Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data (Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 marzo 2020, n. 2142). Il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l’Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l’ostensione. Orbene, la possibilità di acquisire i documenti, com’è ovvio, postula la materiale detenzione degli atti da parte dell’amministrazione cui è rivolta l’istanza. Tale presupposto va acquisito in termini di fatto costitutivo della pretesa ostensiva, pertanto, la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria ma non tramite mere supposizioni. In assenza di prova della effettiva esistenza e disponibilità della documentazione richiesta, non è possibile ingiungere a un’amministrazione di consentire l’accesso ad alcunché, perché si tratterebbe di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito. Osservazioni Il principio “ad impossibilia nemo tenetur”. Il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e quindi venuti ad esistenza che si trovino nella certa disponibilità dell’Amministrazione, non potendo l’esercizio di tale diritto o l’ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui “ad impossibilia nemo tenetur” e per evidenti ragioni di buon senso, riguardare documenti non più esistenti o mai formati; laddove infatti l’esistenza del documento sia incerta o solo eventuale o ancora di là da venire, l’azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713). Per costante giurisprudenza, alla stregua del principio ad impossibilia nemo tenetur, anche nei procedimenti di accesso ai documenti amministrativi l’esercizio del relativo diritto non può che riguardare, per evidenti motivi di buon senso e ragionevolezza, i documenti esistenti e non anche quelli distrutti o comunque irreperibili (v. tra le altre, TAR Campania, Napoli, sez. V, 3 luglio 2018, n. 4411). Tuttavia, come evidenziato recentemente anche dal TAR Lombardia, Milano, sez. II, nell’ambito della sentenza 5 maggio 2022, n. 1009, non è sufficiente, al fine di dimostrare l’oggettiva impossibilità di consentire il diritto di accesso e quindi di sottrarsi agli obblighi tipicamente incombenti sull’amministrazione in base alla normativa primaria in tema di accesso, la mera e indimostrata affermazione in ordine all’indisponibilità degli atti quale mera conseguenza del tempo trascorso e delle modifiche organizzative medio tempore succedutesi, in quanto spetta all’Amministrazione destinataria dell’istanza di accesso di indicare, sotto la propria responsabilità, degli atti inesistenti o indisponibili che non è in grado di esibire, con l’obbligo di dare conto delle ragioni concrete di tale impossibilità. Da tanto discende che laddove l’amministrazione si assuma la responsabilità della dichiarazione dell’assenza della documentazione richiesta, grava sulla parte istante la dimostrazione della prova della effettiva esistenza e della relativa disponibilità, non potendo il giudice adito nell’ambito del rito accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. – in assenza di prova – ingiungere a un’amministrazione di consentire l’accesso ad alcunché, perché si tratterebbe di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito. |
