Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 264 - Attribuzione al curatore dei poteri dell'assembleaAttribuzione al curatore dei poteri dell'assemblea 1. Il curatore può compiere gli atti e le operazioni riguardanti l'organizzazione e la struttura finanziaria della società previsti nel programma di liquidazione, dandone adeguata e tempestiva informazione ai soci ed ai creditori della società. I soci, i creditori ed i terzi interessati possono proporre reclamo ai sensi dell'articolo 133. 2. Il programma di liquidazione può prevedere l'attribuzione al curatore, per determinati atti od operazioni, dei poteri dell'assemblea dei soci. Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo, possono essere impugnate con reclamo al tribunale ai sensi dell'articolo 133. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli da 2377 a 2379-ter e l'articolo 2479-ter del codice civile 1. [1] Comma modificato dall'articolo 28, comma 3, del D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147. Per la decorrenza vedi l'articolo 42, comma 1, del D.Lgs. 147/2020 medesimo. InquadramentoLa norma costituisce attuazione del principio di cui all'art. 7, comma 2, lett. e), della legge delega n. 155 del 2017 secondo cui dovevano essere attribuiti <<al curatore, previa acquisizione delle prescritte autorizzazioni, i poteri per il compimento degli atti e delle operazioni riguardanti l'organizzazione e la struttura finanziaria della società, previsti nel programma di liquidazione, assicurando un'adeguata e tempestiva informazione dei soci e dei creditori della società nonché idonei strumenti di tutela, in sede concorsuale, degli stessi e dei terzi interessati>>. Si tratta di una rilevante novità che impatta sul tradizionale principio della neutralità della procedura concorsuale rispetto all'organizzazione societaria, sicché, se resta fermo che durante la procedura gli organi sociali restano in carica, il nucleo di attribuzioni ad essi spettanti subiranno una rilevante compressione a causa della possibilità per il curatore di <<compiere gli atti e le operazioni riguardanti l'organizzazione e la struttura finanziaria della società>> e di esercitare, per determinati atti od operazioni, i poteri dell'assemblea dei soci. E' stato correttamente osservato che se la norma non mette in discussione il principio secondo il quale il curatore non è il legale rappresentante della società sottoposta a liquidazione giudiziale, nondimeno gli organi della procedura possono subire una sorta di surrogazione soggettiva nell'esercizio delle funzioni da parte del curatore, il quale, concentrando su di sé una serie di attribuzioni, potrà compiere atti ed operazioni riguardanti l'organizzazione della società ed esercitare le prerogative dell'assemblea dei soci (Nastri, 1352; Giannelli, 332). Singoli aspetti problematiciUn primo profilo problematico è costituito dall'individuazione degli atti che il curatore è legittimato a compiere. Se è vero che il primo comma si riferisce genericamente ad atti e operazioni riguardanti l'organizzazione e la struttura finanziaria, ed il secondo comma fa riferimento ai poteri dell'assemblea dei soci, secondo la dottrina prevalente dovrebbero senz'altro rientrare tra i poteri del curatore l'aumento del capitale sociale, anche con esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci, la predisposizione di progetti di fusione o scissione, l'approvazione degli stessi e la stipula dei relativi atti, l'emissione di strumenti finanziari e tutti i relativi atti esecutivi (D'Attorre, 1261, che però esclude che la norma possa essere utilizzata per consentire al curatore di revocare lo stato di liquidazione o di presentare una proposta di concordato nella liquidazione giudiziale della società debitrice). Quanto poi alle modalità di esercizio dei poteri, la norma consente al curatore di compiere le operazioni di natura organizzativa senza bisogno di una preventiva deliberazione assembleare: se è vero che il secondo comma, nel consentire lo strumento del reclamo, opera un riferimento ad eventuali deliberazioni illegittime, è anche vero che tale inciso non opera con riferimento ad una delibera assembleare (non essendo nemmeno previsti diritti di convocazione e di voto) ma alla decisione del curatore, tanto è vero che lo strumento del reclamo è proprio quello disciplinato avverso gli atti del curatore (D'Attorre, 1262). Dal punto di vista procedimentale, la norma prevede che il compimento da parte del curatore di atti ed operazioni riguardanti l'organizzazione e l'attribuzione dei poteri dell'assemblea debbano essere previsti nel programma di liquidazione; i due commi, tuttavia, contengono una sfumatura, in quanto mentre nei casi previsti dal primo comma il programma potrà limitarsi ad indicare la necessità di compiere operazioni riguardanti l'organizzazione e la struttura finanziaria della società, ed in tal caso è la norma stessa che assegna il relativo potere esecutivo al curatore, invece nei casi previsti dal secondo comma (attribuzione dei poteri assembleari) la fonte del potere assegnato al curatore va individuata proprio nel programma liquidatorio. Per quanto concerne la tutela dei soci, dei creditori e dei terzi avverso le decisioni del curatore, la dottrina ha segnalato l'esistenza di un dubbio interpretativo ingenerato dalla norma: essa da un lato fa riferimento allo strumento del reclamo ex art. 133 c.c.i.i., dall'altro rinvia agli artt. 2377 ss. c.c., ossia allo strumento dell'impugnazione delle delibere assembleari: in proposito, mentre alcuni ritengono che dovrebbero reputarsi percorribili entrambi i rimedi (Usai, 14), sicché il reclamo andrebbe proposto prima del perfezionamento dell'operazione, mentre l'impugnativa andrebbe proposta dopo, altri hanno ritenuto il reclamo (da proporsi naturalmente davanti al giudice delegato) l'unico rimedio consentito, operando il riferimento alle norme del codice civile solo per l'individuazione dei soggetti legittimati e dei motivi di impugnazione (D'Attorre, 1262).
BibliografiaD’Attorre, La liquidazione giudiziale delle società e delle imprese collettive non societarie, in Fall., 2019, 1257 ss.; Giannelli, Clausola arbitrale e fallimento di società nella giurisprudenza della Cassazione. Spunti di riflessione sulle posizioni soggettive dei soci, in Banca Borsa Tit. Cred., 3, 2001, 332 s.; Nastri, Sub art. 264, Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, diretto da F. Di Marzio, Milano, 2022, 1350 ss.; Nigro, Il “diritto societario della crisi: nuovi orizzonti?”, in Riv. Società, 2018, 1219; Usai, Le operazioni sul capitale delle società nel codice della crisi, in www.ilcaso.it, 13. |
