Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 266 - Effetti del concordato nella liquidazione giudiziale della societa'

Singoli aspetti problematici

 Benché riferito al corrispondente art. 153 l. fall. nella versione anteriore alla novella del 2006, conserva ancora attualità il principio enunciato da Cass. n. 4669/1990 secondo cui «è ammissibile la proposta di concordato che preveda la chiusura del fallimento di una società in nome collettivo con esclusione del fallimento di uno dei soci nel rapporto con i suoi creditori personali, tenuto conto della riserva contenuta nell'art.  153, comma 1, legge fallimentare, che nello stabilire l'efficacia, anche nei confronti dei soci, del concordato fatto da una società con soci a responsabilità illimitata, fa salvo il «patto contrario», e della previsione, con riguardo all'approvazione della proposta di concordato, contenuta nella prima parte del secondo comma dell'art. 152 stessa legge, di una minoranza di soci contrari al concordato».

Circa la legittimazione a proporre il reclamo, è stato esattamente notato che mentre nel vigore della legge del 1942 l'opposizione era subordinata alla sussistenza di un presupposto specifico, peculiare alla posizione dei creditori particolari dei soci (sicché l'opposizione alla chiusura del fallimento del socio loro debitore era solo ad essi riservata), deve oggi ritenersi che la legittimazione alla presentazione del reclamo competa non solo a questi ultimi, ma anche al curatore, al comitato dei creditori ed ogni altro interessato (Bertacchini, cit.; Caridi, cit.). Secondo altra tesi, invece, la norma non chiarisce se la legittimazione spetti anche al curatore ed al comitato dei creditori i quali, ai sensi dell'art. 26 l. fall., rientrano astrattamente tra i soggetti legittimati a proporre reclamo: i dubbi riguarderebbero non tanto il curatore, visto che il concordato richiede il suo parere favorevole (art. 125, comma 2, l. fall.), ma piuttosto il comitato dei creditori al quale dovrebbe essere precluso di far valere successivamente un intendimento contrario a quello manifestato in sede di adempimenti preliminari all'approvazione (Guerrera, 2002).

La tesi secondo la quale il concordato della società, provocando la chiusura della procedura dei singoli soci, mantenga inalterate le ragioni di credito dei creditori particolari non è pacifica in dottrina. È stato infatti sostenuto che, disponendo la norma che il concordato della società abbia efficacia anche nei confronti dei soci, l'omologazione del concordato della società produrrebbe gli effetti di un concordato dei singoli soci, che sarebbero pertanto tenuti nei limiti della percentuale concordataria anche nei confronti dei creditori particolari (Pajardi, 783), potendosi cioè ipotizzare un vero e proprio concordato riflesso o tacito che produce un'efficacia esdebitatoria a favore dei soci nei confronti dei creditori particolari.

Tale opinione è stata però criticata in quanto confonderebbe l'effetto processuale che la norma disciplina (la chiusura delle procedure) con l'effetto sostanziale non preso in considerazione dalla norma (l'esdebitazione nei limiti della percentuale concordataria nei riguardi dei creditori particolari) e trascurerebbe di indicare il fondamento logico idoneo a giustificare come una pronuncia, emanata nei riguardi del patrimonio sociale e dei suoi creditori, possa produrre effetti estintivi anche nei confronti dei creditori particolari dei soci (Tomasso, 1969).

L'eventuale sopravvivenza delle procedure a carico dei soci rispetto alla procedura a carico della società, derivante dall'eventuale patto contrario, deve risultare espressamente da una specifica clausola della proposta che, ai sensi dell'art. 124 l. fall. (ora art. 240 c.c.i.i.), può essere presentata non solo dal fallito ma anche da altri soggetti, come i creditori sociali, ossia da coloro che hanno interesse a separare le sorti del fallimento sociale da quello dei fallimenti particolari dei soci (Caridi, 947; Tomasso, 1973).