Designazione del mediatore

Ai sensi degli artt. 9 e 10 d.lgs. n. 28/2010, chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell'organismo o partecipa al procedimento di mediazione è tenuto all'obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo, le quali non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale, non può essere deferito giuramento decisorio, né il mediatore può essere tenuto a deporre. Il divieto probatorio da ultimo indicato non può, però, essere inteso alla lettera, altrimenti il principio secondo il quale le dichiarazioni-informazioni acquisite durante la procedura non possono essere utilizzate nel seguente giudizio potrebbe essere facilmente aggirato tramite gli interrogatori (libero o formale), la confessione e la prova documentale. Pertanto, deve ritenersi che lo sbarramento non riguardi soltanto la testimonianza ed il giuramento decisorio, ma ogni prova che introduca nel giudizio dichiarazioni o informazioni provenienti dalla mediazione. Tuttavia, vi è il rischio che una parte abusi dello strumento conciliativo, ad es. depositando dinanzi al mediatore un documento che produca effetti favorevoli alla controparte, al fine di essere sicura che tale documento non sia poi producibile ed utilizzabile davanti al giudice: una tale condotta potrebbe, però, essere contrastata sulla base dei principi di correttezza e buona fede affermati dalla giurisprudenza in tema di abuso del diritto. Al mediatore si applicano gli artt. 103 e 200 c.p.p.

Ai sensi dell'art. 14 d.lgs. n. 28/2010, come novellato dal d.lgs. n. 149/2022, al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti.

Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:

a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di indipendenza e di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;

b) comunicare immediatamente al responsabile dell'organismo e alle parti tutte le circostanze, emerse durante la procedura, idonee ad incidere sulla sua indipendenza e imparzialità;

c) formulare le proposte di conciliazione nel rispetto del limite dell'ordine pubblico e delle norme imperative;

d) corrispondere immediatamente a ogni richiesta organizzativa del responsabile dell'organismo.

Su istanza di parte, il responsabile dell'organismo provvede alla eventuale sostituzione del mediatore. Il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull'istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell'organismo.

La riforma operata dal d.lgs. n. 149/2022 ha, quindi, potenziato i requisiti di qualità e trasparenza del procedimento di mediazione, prevedendo che il mediatore sia obbligato a sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di indipendenza, oltre che di imparzialità (quest'ultima già prevista nel testo previgente dell'art. 14). La caratteristica dell'indipendenza si sostanzia nella neutralità della posizione del mediatore, intesa quale assenza di interesse nella controversia, sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo. Ciò significa che, in primo luogo, non devono sussistere vincoli o possibili condizionamenti oggettivi e di tipo economico, nel senso che il mediatore non deve avere rapporti di debito/credito con le parti, né percepire compensi direttamente dalle stesse; non devono, inoltre, esservi interessenze in società, imprese o altre forme di collaborazione professionale tra il mediatore e le parti. Il mediatore non deve, poi, avere alcuna forma di connessione soggettiva con le parti, derivante da rapporti familiari o, comunque, di amicizia e personali. Spetta ovviamente al mediatore valutare se ritiene di poter ricoprire il proprio ruolo in modo da assicurare che il procedimento si svolga in maniera imparziale, ma è comunque possibile che lo stesso organismo o una delle parti chiedano la sostituzione del mediatore che non appare indipendente per i rapporti stabili che costui intrattiene con uno o più degli avvocati presenti nel procedimento.

Ferma restando questa regola generale, è compito dei regolamenti e dei codici etici degli organismi prevedere le ipotesi di assenza del requisito dell'indipendenza, mutuandole, ad es., dalla casistica inerente all'art. 815 c.p.c. in tema di ricusazione degli arbitri, oppure dall'art. 28 l. n. 89/1913 in tema di limitazioni all'esercizio delle funzioni notarili. In proposito, l'art. 62, comma 5, del codice deontologico forense vieta che l'organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso lo studio dell'avvocato mediatore o che quest'ultimo abbia sede presso l'organismo di mediazione. Il Consiglio Nazionale Forense, invero, con sent. del 30 dicembre 2022, ha rilevato che la coincidenza spaziale e logistica, o anche la mera contiguità fisica fra lo studio dell'avvocato e l'organismo di mediazione, è suscettibile di costituire un fattore, agli occhi dei terzi, di ipotetica commistione di interessi sufficiente a far dubitare dell'imparzialità e indipendenza dell'avvocato-mediatore.

Anche la Suprema Corte (Cass. S.U., n. 25440/2023, in IUS – Il processo civile, con nota di R. Metafora) ha recentemente statuito che la continuità fisica consistente, ad es., nella condivisione del comune ingresso dello studio dell'avvocato di una delle parti e dell'organismo di mediazione, del comune pianerottolo e di un vano/anticamera, pur nella diversità delle porte d'accesso e dei locali propri dello studio dell'avvocato e dell'organismo di mediazione, è idonea a compromettere l'apparenza del requisito dell'imparzialità e dell'indipendenza dell'organismo di mediazione.

Da ultimo, l'art. 21 d.m. n. 150/2023, in vigore dal 15 novembre 2023, ha confermato la possibilità per i mediatori di essere iscritti in un massimo di cinque organismi. Il mediatore designato dall'organismo esegue personalmente la prestazione; non può svolgere la funzione di mediatore chi ha in corso o ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti e quando ricorre una delle ipotesi di cui all'art. 815, comma 1, numeri da 2 a 6, c.p.c.; il mediatore non può essere parte o rappresentare una parte, ai sensi dell'art. 8, comma 4, d.lgs. n. 28/2010, in procedure di mediazione che si svolgono davanti all'Organismo del quale è socio o del quale è legale rappresentante o responsabile. Chi ha svolto la funzione di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti del procedimento di mediazione prima che siano decorsi due anni dalla definizione del procedimento. La violazione dei citati obblighi commessa da un mediatore che è pubblico dipendente o professionista iscritto a un albo o collegio professionale, può costituire illecito disciplinare sanzionabile ai sensi dei rispettivi codici deontologici se da questi previsto. Il responsabile del Registro è tenuto a informarne gli organi competenti.