Soccorso istruttorio e sostituibilità del progettista individuato in sede di offerta

Massima

Nelle ipotesi in cui la sostituzione del progettista indicato in sede di offerta comporti la modifica sostanziale dell'offerta, tale sostituzione deve ritenersi preclusa.

Il caso di specie concerne una procedura aperta per l'affidamento dell'appalto integrato riguardante la redazione della progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di messa in sicurezza strutturale e di adeguamento alla normativa antincendio di un istituto scolastico. La commissione di gara, con riferimento alla documentazione amministrativa presentata dalle due imprese parti del presente giudizio, rilevava la mancata produzione dell'autodichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. 445/2000 inerente al possesso del fatturato globale per servizi di ingegneria e di architettura. In ragione di un tanto veniva disposta l'attivazione del soccorso istruttorio per consentire alle succitate imprese di integrare la documentazione mancante entro il termine previsto. All'esito del soccorso istruttorio, entrambe le concorrenti sono state ammesse alle successive fasi di gara. Terminate le operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la commissione giudicatrice ha stilato la graduatoria e ha disposto l'aggiudicazione non efficace della gara in favore della società odierna appellante. Nell'ambito delle verifiche in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario in capo a detta società, il RUP ha chiesto al progettista originariamente indicato la trasmissione della documentazione a comprova del fatturato globale medio annuo. Detto progettista, però, ha dichiarato di non avere eseguito il fatturato globale prescritto, con la conseguenza che la società aggiudicataria ha proceduto alla sua sostituzione. Avverso il provvedimento di aggiudicazione non efficace (nonché avverso il correlato diniego di annullamento in autotutela) la seconda classificata (odierna appellata) proponeva ricorso giurisdizionale rilevando l'insussistenza del requisito di fatturato in capo al progettista individuato in sede di offerta. L'adito giudice di prime cure ha accolto il proposto ricorso con sentenza T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 3 gennaio 2024, n. 134. Secondo tale pronuncia, la commissione, una volta appurato che l'aggiudicataria aveva designato come progettista un operatore economico privo del requisito in esame, avrebbe dovuto escluderla dalla gara, come previsto dal disciplinare. La mancata esclusione, infatti, risulta illogica e non agevolmente spiegabile alla luce dello stesso iter volontariamente seguito dall'amministrazione la quale ha, dapprima, attivato la procedura di soccorso istruttorio (oggi previsto dall'art. 101 d. lgs. n. 36/2023) e, poi, una volta constatato il mancato deposito da parte dell'operatore della documentazione richiesta, non ha dato seguito alle conseguenze normativamente previste, in punto di esclusione del concorrente dalla gara, nel caso di esito infruttuoso del soccorso stesso. Secondo la sentenza appellata, inoltre, quand'anche volesse ammettersi, in astratto, la sostituzione del progettista indicato in sede di offerta, tale sostituzione dovrebbe avvenire necessariamente nell'ambito del soccorso istruttorio, che costituisce la sede normativamente deputata alla verifica dei requisiti autocertificati dai soggetti chiamati all'espletamento delle prestazioni oggetto di appalto, mentre tale meccanismo non potrebbe operare nelle fasi successive ed, in particolare, dopo l'aggiudicazione, come, invece, è accaduto nella fattispecie, perché ciò sarebbe in contrasto con il principio di massima celerità della procedura di gara codificato dall'art. 1 d.lgs. n. 36/2023. In ogni caso, sempre secondo la sentenza di primo grado, nella fattispecie considerata, la sostituzione del progettista designato non può essere ritenuta ammissibile in quanto comporta una modifica sostanziale dell'offerta.

Di tale sentenza, la società aggiudicataria ha chiesto la riforma in appello al Consiglio di Stato che ha confermato la sentenza appellata con la pronuncia in commento, condividendo le considerazioni effettuate dal giudice di primo grado.

La pronuncia resa dal Consiglio di Stato in appello, pertanto, ha affrontato congiuntamente due questioni: le modalità di applicazione delle regole del soccorso istruttorio e la sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta.

Con riferimento ai limiti di utilizzo del soccorso istruttorio vien confermato (in continuità a quanto affermato dalla sentenza gravata) come la disciplina di cui all'art. 101, d.lgs. n. 36/2023  è, in punto di esclusione dalla gara, pienamente sovrapponibile a quella dell'abrogato art. 83 comma 9, d.lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che l'applicazione delle regole contenute nel d.lgs. n. 50/2016, piuttosto che quelle contenute nel d.lgs. n. 36/2023, non incide sulla soluzione della vicenda controversa.

Inoltre, il collegio adito richiama i principi cardine sul tema del soccorso istruttorio elaborati dalla Sezione V del Consiglio di Stato, secondo la quale: a) il termine per l'integrazione della documentazione, a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un'istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell'ammissibilità della domanda (cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504); b) la disciplina del soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 contempla la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale” (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592 che richiama Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16); c) appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che l'eventuale possesso sostanziale dei requisiti, così come l'anteriorità rispetto al termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l'esclusione del concorrente inadempiente; d) nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell'attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo (Consiglio di Stato sez. V, 29 maggio 2019, n. 3592).

In ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, invece, secondo il collegio, occorre verificare se la sua sostituzione, ammissibile in linea di principio, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta. Sulla questione relativa alla possibilità di sostituire il progettista indicato dopo che sia scaduto il termine di presentazione dell'offerta, si registrano due diversi orientamenti giurisprudenziali: secondo un primo orientamento (orientamento estensivo), in corso di gara è consentito sostituire sempre ed in ogni caso il progettista indicato, qualora questi manchi dei requisiti richiesti (c.f.r. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 10 novembre 2023 n. 16775; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004; TA.R. Lombardia, Milano, sez. I, 25 gennaio 2021, n. 252); per un secondo orientamento (orientamento restrittivo), invece, la sostituzione è possibile solo nel caso in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell'offerta, potendo in caso contrario configurarsi una violazione dei principi di par condicio e di imparzialità che precludono la modifica sostanziale dell'offerta (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II bis, 3 gennaio 2024, n. 134; Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2021, n. 5563).

La pronuncia in commento si pone nel solco dell'indirizzo giurisprudenziale maggiormente restrittivo in ordine alla sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta, secondo il quale occorre verificare se la sua sostituzione, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l'operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell'offerta. Infatti, non può essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell'offerta sia nell'esecuzione del contratto. Richiamando la propria precedente giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2021, n. 5563), il collegio rammenta come il progettista individuato, benché soggetto esterno all'operatore economico e non qualificabile come concorrente, debba nondimeno soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l'esclusione del concorrente che lo abbia designato. Ciò premesso, residua l'ulteriore questione della possibilità, per l'operatore economico concorrente di sostituire il progettista che abbia perso, in corso di gara, il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa. In questo caso bisogna distinguere tra progettista “associato” e progettista “indicato”, essendo consentita solo per quest'ultimo la sostituzione (C.G.A.R.S., 31 marzo 2021, n. 276). Ammessa l'astratta sostituibilità del progettista “indicato”, assodato che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto, occorre verificare caso per caso se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell'offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 27 luglio 2021, n. 5563). Infatti, una tale modificazione dell'offerta sarebbe inammissibile non soltanto con riferimento alla normativa interna, ma anche a quella europea, dato che la Corte di Giustizia, in riferimento alle pur consentite modifiche soggettive dell'art. 63 dir. 2014/24/UE, mette in guardia dal rischio di tale eventualità, evidenziando come l'amministrazione aggiudicatrice, quando si veda obbligata (in forza del suo diritto nazionale) ad imporre ad un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità esso intende fare affidamento, debba assicurarsi che la sostituzione del soggetto interessato non conduca a una modifica sostanziale dell'offerta (Corte di Giustizia, 3 giugno 2021, causa C-210/20).

Alla luce di tali considerazioni generali, il collegio d'appello ha condiviso il percorso argomentativo del giudice di primo grado affermando che la commissione, demandando al R.U.P., prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista, non solo ha surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione, ma ha anche agito illogicamente rinviando ogni decisione all'esito dei successivi controlli del R.U.P., che già all'epoca risultavano pacificamente inutili in quanto, nel corso del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato dalla controinteressata, aveva autodichiarato l'insussistenza del requisito di partecipazione costituito dal fatturato. Inoltre, è stato affermato come, nel caso di specie, ciò che rileva è che la carenza del requisito sussistesse al momento dell'aggiudicazione definitiva, ossia quando le operazioni di gara erano già concluse. Pertanto, l'illegittimità dell'azione amministrativa risiede nella scelta della stazione appaltante di aver ammesso l'aggiudicataria alle fasi successive della gara nonostante l'infruttuosa attivazione del soccorso istruttorio, ammettendo al prosieguo della procedura un concorrente il cui progettista era pacificamente carente di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione. Infatti, nelle ipotesi in cui la sostituzione del progettista “indicato” comporti, come in questo caso, la modifica sostanziale dell'offerta, tale sostituzione deve ritenersi preclusa.

Alla luce di un tanto, l'appello proposto è stato respinto, con conseguente conferma della sentenza T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 3 gennaio 2024, n. 134.