Accesso agli atti in materia di contratti pubblici: rimessa alla CGUE la questione pregiudiziale sul bilanciamento tra accesso e tutela dei segreti commerciali

Secondo il collegio, le Direttive europee, nel rimettere agli Stati nazionali la disciplina legislativa dell'accesso agli atti delle procedure contrattuali, imporrebbero di preservare meccanismi di bilanciamento e margini di apprezzamento degli interessi in gioco in capo alle Amministrazioni aggiudicatrici ed ai giudici nazionali, per evitare di ingessare il sistema con la previsione di una regola assoluta e inderogabile come quella prevista dal Codice dei contratti per l' “accesso difensivo”.

Pertanto, il collegio dubita che la clausola di salvaguardia di quanto “altrimenti” disposto dalla legislazione nazionale, contenuta nell'art. 39 direttiva 2014/25/UE, consenta al legislatore nazionale di prevedere che l'accesso difensivo prevalga sempre sui segreti commerciali, senza che alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici sia consentito di porre in essere meccanismi di bilanciamento che preservino le finalità concorrenziali alle quali sono preordinate le gare pubbliche.

Piuttosto, appare coerente con gli obiettivi della direttiva 2014/25/UE il riconoscimento di un margine di apprezzamento alle amministrazioni aggiudicatrici e ai giudici nazionali, evitando di “ingessare” il sistema con la previsione di una regola assoluta e inderogabile, sia essa la prevalenza assoluta del diritto di difesa o piuttosto il divieto assoluto di ostensione dei segreti commerciali.

In conclusione, l'art. 39 direttiva 2014/25/UE giustifica, ad avviso del Collegio, l'insorgere di un dubbio di conformità della regola posta dall'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce prevalenza all'accesso difensivo, senza ricercare forme di bilanciamento che tengano conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti commerciali.

In considerazione di tutto quanto sopra esposto, il Collegio ha chiesto alla Corte di giustizia dell'UE di pronunciarsi, ai sensi dell'art. 267 TFUE, sulla seguente questione pregiudiziale: “se l'art. 39, direttiva 2014/25/UE – da cui si desume, così come dall'art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall'art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo – osti alla disciplina nazionale contenuta nell'art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.