Gara suddivisa in lotti: natura unitaria della procedura ai fini dell’effetto espansivo del giudicato di annullamento del bando e astrazione dell’interesse strumentale

Massime

La nullità del provvedimento per violazione o elusione del giudicato può essere fatta valere, nell'ambito del giudizio di ottemperanza, dalla parte vittoriosa nel giudizio a quo e, nel giudizio ordinario, da chi non è stato parte del precedente giudizio e invochi il giudicato favorevole avente efficacia erga omnes.

Nel giudizio avverso il bando, l'interesse a ricorrere, sub specie di interesse strumentale alla riedizione della gara, si ricollega alla astratta possibilità di partecipare alla nuova procedura che l'amministrazione potrà indire a seguito dell'annullamento della precedente e sussiste anche in capo all'impresa a cui sia stata già preclusa la partecipazione per carenza dei requisiti speciali previsti.

Nella procedura di gara suddivisa in lotti, l'annullamento giurisdizionale del bando in relazione a uno dei lotti produce effetti anche per gli altri lotti di gara, in ragione del carattere comune del vizio nonché della natura di atto amministrativo generale del bando e dell'efficacia del suo annullamento, con conseguente “invalidità caducante” dei successivi atti di gara ancorché non impugnati.

Il caso

La procedura multilotto oggetto delle pronunce del giudice amministrativo

La controversia oggetto della pronuncia attiene a una procedura di gara multilotto per la gestione energetica e tecnologica integrata degli impianti delle Aziende sanitarie della Regione Veneto.

A seguito dell'annullamento del bando e delle aggiudicazioni relative ai lotti 4 e 5 della procedura per il mancato rispetto dei CAM previsti per il settore, la Stazione appaltante ha rigettato l'istanza volta a ottenere l'accertamento dell'annullamento anche degli atti relativi ai lotti 1 e 2, presentata da un'impresa che non aveva partecipato alla procedura.

Il TAR ha annullato il provvedimento negativo; il Consiglio di Stato ha invece rigettato gli appelli proposti dalla Stazione appaltante, affermando la nullità dei provvedimenti impugnati per violazione del giudicato derivante dall'annullamento del bando relativo a primi due lotti, in considerazione dell'efficacia esterna di tale giudicato in quanto relativo a un atto amministrativo generale, della natura unitaria dellaprocedura multilotto e del carattere comune del vizio, posto che anche l'impresa che non ha partecipato alla gara può far valere il proprio interesse strumentale alla riedizione della procedura a prescindere dal possesso dei requisiti speciali relativi a quella già svolta, non essendo prevedibile la nuova configurazione di gara.

Le questioni

Il giudizio in cui far valere il vizio di violazione o elusione del giudicato, la parametrazione dell'interesse strumentale e la natura della procedura di gara suddivisa in lotti

La pronuncia in commento dirime, in via preliminare, il dubbio relativo alla necessità che il vizio di violazione o elusione del giudicato sia fatto valere esclusivamente nell'ambito del giudizio di ottemperanza, anche da coloro che non sono stati parte del processo in cui si è formato il giudicato ma che dallo stesso traggono vantaggio.

Si esamina poi la questione relativa alla sussistenza dell'interesse ad agire in capo all'impresa che, pur non avendo partecipato alla gara per mancanza dei requisiti speciali, fa tuttavia valere l'invalidità del bando, già riconosciuta per alcuni lotti, anche per ulteriori lotti di gara. In particolare, il Collegio è chiamato chiarire se l'interesse strumentale alla riedizione della gara debba essere valutato con riferimento alle condizioni di partecipazione previste per la procedura già svolta o, invece, alla mera possibilità di partecipazione in caso di rinnovo dell'attività.

Risulta infine centrale l'ultima questione affrontata, riferita alla natura unitaria o plurima della procedura di gara suddivisa in lotti, ai fini della verifica dell'effetto espansivo del giudicato di annullamento del bando, considerato che è possibile al riguardo seguire un approccio casistico che tenga conto delle caratteristiche della singola procedura ovvero tener conto dell'oggettiva natura di atto amministrativo generale del bando di gara.

Le soluzioni giuridiche

La possibilità di far valere il vizio di nullità per violazione o elusione del giudicato nel giudizio ordinario, l'interesse strumentale connesso alla astratta possibilità di partecipare alla nuova gara e l'efficacia esterna del giudicato di annullamento del bando per uno dei lotti

Ribadendo che la legittimazione alla proposizione del giudizio di ottemperanza spetta alle sole parti del giudizio di cognizione, il Collegio ritiene che il vizio di nullità per violazione o elusione del giudicato possa essere fatto valere non solo nell'ambito del giudizio di ottemperanza dalla parte che ha ottenuto il giudicato favorevole ma anche nell'ambito del giudizio ordinario, con l'azione di nullità, da chiunque vi abbia interesse e, in particolare, dal soggetto che, pur non essendo stato parte del giudizio originario, sia destinatario di effetti favorevoli derivanti dal giudicato.

Inoltre, ribadendo la rilevanza dell'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, si precisa che tale interesse si ricollega all'astratta possibilità di partecipare alla nuova gara, senza tener conto dei requisiti speciali di partecipazione previsti nella gara già svolta né di quelli prevedibili (tenendo conto delle selezioni analoghe) in occasione della sua riedizione, non potendo il giudice amministrativo sindacare poteri non ancora esercitati.

Infine, ribadendo l'inquadramento del bando di gara come atto amministrativo generale e richiamando le sentenze dell'Adunanza Plenaria n. 4 e n. 5 del 2019 relative all'efficacia esterna del giudicato di annullamento di tale tipologia di atti, il Collegio ricava dall'efficacia erga omnes del giudicato di annullamento del bando anche un ulteriore effetto espansivo, specifico delle procedure multilotto; l'annullamento del bando per alcuni dei lotti di gara si riverbera altresì sugli altri lotti, anche in considerazione dello specifico vizio dedotto (relativo alla violazione dei CAM e quindi a un profilo comune ai diversi lotti, con effetti distorsivi nei confronti di tutti i potenziali destinatari e possibile invalidità dei contratti stipulati a valle per violazione di norme poste a tutela di interessi superindividuali), della articolazione dei lotti su base meramente quantitativa anziché qualitativa (in particolare su base territoriale/geografica anziché funzionale/prestazionale, idonea ad escludere l'autonomia dei singoli lotti e ad affermarne l'unicità normativa e funzionale), della formulazione dell'art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 (da cui si ricava, a contrario, la regola della comunicabilità degli effetti delle pronunce giurisdizionali tra i lotti, ad esclusione di quelli riferiti ai criteri di aggiudicazione). Ne consegue anche l'invalidità caducante degli atti di gara successivi al bando, anche se non impugnati.

Osservazioni

La parziale astrazione dell'interesse strumentale, il rapporto tra l'unitarietà della procedura di gara multilotto e il riparto della competenza a conoscere dell'impugnazione del singolo lotto

La pronuncia costituisce uno specifico approdo nell'ambito del percorso giurisprudenziale che ha riguardato l'interesse strumentale.

L'interesse strumentale alla rinnovazione dell'attività amministrativa di cui si contesta la legittimità e che non ha prodotto alcun risultato utile, quale interesse intermedio al ripristino delle possibilità di soddisfacimento di quello finale e a questo correlato, diviene oggetto di una ulteriore astrazione, prescindendo non solo dalla possibile/probabile rinnovazione della procedura di gara ma anche dalla possibile/probabile previsione di requisiti, in particolare di carattere speciale, che consentano all'impresa ricorrente la partecipazione alla nuova procedura.

L'interesse strumentale può supportare infatti non solo l'azione del concorrente che, non potendo conseguire l'aggiudicazione, mira a ottenere l'annullamento anche dell'atto di indizione della gara, ma anche quella del non concorrente che insorge proprio avverso tale atto contestando clausole “escludenti”. Se la giurisprudenza ha inizialmente riconosciuto, in quest'ultimo caso, la legittimazione dell'operatore economico del settore a cui sia impedita la partecipazione in virtù di una clausola escludente (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011 n. 4 e 26 aprile 2018, n. 4), la giurisprudenza successiva ha precisato che tale legittimazione spetta unicamente all'operatore economico che, pur non essendo in possesso del requisito escludente e pertanto contestato, disponga tuttavia degli altri requisiti o comunque non incorra in altre previsioni che ne impediscono la partecipazione alla procedura; la legittimazione ad agire deve ricollegarsi pertanto a una posizione differenziata che non può essere solo eventuale e, di conseguenza, anche l'interesse strumentale deve avere caratteristiche di concretezza e di attualità e tradursi in una utilità effettiva, sebbene intermedia, in termini di altrettanto effettiva possibilità di partecipazione alla nuova procedura (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5097), facendo così riemerge le obiezioni al riconoscimento di tale interesse poste dall'ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2011, n. 351 che ha dato poi luogo alla predetta Adunanza Plenaria n. 4/2011.

Tuttavia, come messo in luce dalla pronuncia in commento, tale valutazione verrebbe a incidere su poteri non ancora esercitati, relativi alla decisione di indire o meno una nuova procedura e alla configurazione della stessa. Di conseguenza l'interesse strumentale deve ritenersi naturalmente astratto, ponendosi come “astratta possibilità di partecipare alla nuova gara”.

Occorre aggiungere che tale astrazione non è totale in quanto l'interesse alla rinnovazione della selezione riceve, di riflesso, una colorazione di concretezza e di attualità dalla qualità di operatore economico del settore, rilevante ai fini della legittimazione, che il ricorrente deve comunque dimostrare.

Parimenti, la pronuncia afferma l'unitarietà della procedura di gara suddivisa in lotti, sulla base di un approccio oggettivo che superi una prospettiva casistica o relativistica e tenga conto della natura di atto amministrativo generale del bando di gara e dell'efficacia erga omnes del suo annullamento.

Tale unitarietà è suggerita:

- dalla funzione proconcorrenziale della suddivisione in lotti, innaturale rispetto al raggiungimento del miglior risultato per l'amministrazione in termini di organizzazione della gestione contrattuale (pregiudicata dalla moltiplicazione dei contratti) e di convenienza economica (anch'essa pregiudicata dalla disaggregazione della commessa e dalla riduzione delle economie di scala), con la conseguenza che la funzione dell'operazione e l'interesse pubblico ad essa connesso si possono cogliere unicamente mediante una visione complessiva della procedura e dei relativi contratti. Occorre considerare tuttavia che sussiste anche uno specifico interesse della Stazione appaltante all'avvio di una procedura multilotto, al fine di ridurre i costi interni connessi alla gara, potendosi nominare un'unica commissione, un unico RUP ed elaborare spesso un'unica documentazione.

- dall'articolazione dei lotti su base territoriale o geografica, specie ove si faccia questione non di una pluralità di prestazioni diverse ma di un'unica prestazione da rendere in luoghi diversi, sebbene, si aggiunge, l'unitarietà della procedura non si possa escludere neppure nel primo caso caso, in ragione dell'asservimento delle diverse prestazioni alla realizzazione di un unico progetto;

- dalla presenza di un vizio che incide su tutti lotti, con effetti distorsivi sulle scelte di partecipazione.

Tuttavia questa impostazione sembra confliggere con la valutazione atomistica della procedura multilotto costantemente operata dalla giurisprudenza, ai fini della competenza a conoscere dell'impugnazione del singolo lotto.

Tale orientamento parte dalla non celata considerazione della autonomia di fondo dei lotti di gara, ciascuno in grado di tradursi in una altrettanto autonoma procedura, con conseguente impermeabilità del lotto alle vicende processuali attinenti agli altri lotti e inestensibilità dell'eventuale giudicato esterno maturato in seno al giudizio su un diverso lotto (cfr. TAR Liguria, sez. I, 17 gennaio 2024, n. 19 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Pertanto, in applicazione dell'art. 13, comma 1, primo periodo, c.p.a., la competenza a conoscere dell'impugnazione del singolo lotto spetta al TAR del luogo in cui ha sede l'Amministrazione, qualora il luogo di esecuzione del lotto comprenda il territorio di più regioni e quindi gli atti impugnati producano effetti riferibili all'intero territorio nazionale, all'intero territorio di competenza della Stazione appaltante o comunque a un territorio ultra regionale (profilo questo specificamente valorizzato dalla giurisprudenza rispetto a quello riferito all'eventuale unicità della commissione e del RUP, in quanto considerato prevalente, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023, ordinanza n. 790).

La competenza viene invece riconosciuta al TAR del luogo in cui deve essere eseguito il contratto relativo al lotto, qualora questo coincida con il territorio regionale, trovando applicazione il criterio dell'efficacia spaziale degli atti impugnati di cui all'art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a.; in tale caso la procedura non può essere considerata unica ma plurima ovvero composta da tante procedure quanti sono i lotti e il bando deve essere considerato un atto unico ma ad oggetto plurimo in quanto in grado di determinare l'indizione di più gare indipendenti.

Tuttavia l'applicazione di quest'ultimo criterio, che supera la formale unicità della procedura per valorizzare la sostanziale pluralità della stessa, può determinare il frazionamento territoriale delle decisioni relative alla medesima gara e il contrasto tra tali decisioni qualora riguardino violazioni comuni ai diversi lotti.

I profili messi in luce dalla pronuncia in commento, evidenziando l'oggettiva unitarietà della procedura multilotto, mettono di conseguenza in crisi il consolidato orientamento giurisprudenziale relativo al riparto della competenza a conoscere delle controversie insorte nell'ambito di tali procedure, prospettando la possibilità di una rimeditazione dello stesso, alla luce dell'esigenza dell'unicità dell'organo giurisdizionale (nella specie, quello del luogo in cui ha sede la Stazione appaltante) chiamato a decidere tutte le controversie relative alla medesima procedura, al fine di assicurare la coerenza delle decisioni relative ai diversi lotti.

Allo stesso modo, dovrebbe essere rimeditato l'orientamento che considera il singolo lotto insensibile alle vicende degli altri in quanto, a prescindere dalla necessaria influenza connessa al vincolo di aggiudicazione, il vizio del bando riferibile a tutti lotti di gara e le conseguenze distorsive prodotte sul settore di riferimento complessivamente inteso, in termini di partecipazione, evidenziano il legame tra i lotti e rendono illogica la conservazione dell'atto, integrando quella inscindibilità del vizio e degli effetti idonea a generare un giudicato con effetto ultra partes e suggerendone la conoscenza da parte di un unico organo, secondo l'impostazione di fondo del processo amministrativo fatta palese dall'art. 13, comma 4 bis, c.p.a. proprio con riferimento agli atti amministrativi generali.