Misure cautelari nella composizione negoziata: occorre valutare l’idoneità alla fattispecie

Massime

Non può essere accolta l'istanza di concessione della misura cautelare avente ad oggetto la richiesta di sospensione di pagamenti in quanto, nel corso della composizione negoziata della crisi, i pagamenti sono in linea di principio "non inibiti" e sono quindi possibili (art. 18, comma 1, c.c.i.i., ultimo inciso); allo stesso modo, la gestione dell'impresa è disciplinata dalle regole di cui all'art. 21 c.c.i.i., che impongono un indirizzo conservativo e prudente ma pur sempre demandato alle scelte del debitore, e non di altri.

Non può essere accolta l'istanza di concessione della misura cautelare avente ad oggetto l'imposizione della prosecuzione di forniture o, comunque, l'adempimento forzoso di contratti, trattandosi di effetto estraneo ai principi del procedimento di ristrutturazione.

Il caso

L'ordinanza in esame trae origine da un ricorso ex art. 19 c.c.i.i. finalizzato alla conferma delle misure protettive e alla concessione delle misure cautelari nell'ambito di una composizione negoziata della crisi).

Il piano di risanamento predisposto dal debitore (che era una società) prevedeva: i) il raggiungimento del riequilibrio finanziario attraverso l'accesso alla finanza prededucibile e la vendita delle rimanenze del magazzino; ii) la tutela della continuità aziendale mediante l'incremento dei ricavi, la riduzione dei costi di produzione e di personale e investimenti mirati sulle linee produttive, oltre alla locazione parziale dell'immobile di proprietà.

La società ricorrente ha chiesto la conferma delle misure protettive di cui all'art. 18 c.c.i.i.  e, qualora non rientranti nelle stesse, disporre con misure cautelari la sospensione dei pagamenti dei debiti tributari e contributivi, l'obbligo per un fornitore di prosecuzione nel rapporto, l'inibizione per gli istituti di credito dalla facoltà di segnalare in Centrale Rischi e CRIF l'intervenuta sospensione dei pagamenti della quota capitale e degli interessi dei mutui esistenti.

All'esito dell'udienza il tribunale ha nominato un ausiliario ex art. 19, comma 4, c.c.i.i. e ha acquisito il parere dell'esperto.

In merito alla fattibilità del piano di risanamento l'ausiliario, pur non fornendo parere espressamente negativo sulle misure richieste, ha sollevato dubbi in relazione alla fattibilità del piano, sulla scorta di valutazioni principalmente inerenti difficoltà di rotazione del magazzino e scarsità di risorse finanziarie a breve termine. L'esperto ha fornito parere positivo. Il tribunale, svolte le considerazioni su cui ci si soffermerà, ha confermato le misure protettive “tipiche”, dichiarando invece inammissibile ogni ulteriore istanza.

La questione

Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata della crisi sono caratterizzate da peculiarità che, per via del procedimento al quale accedono, in parte le distinguono da quelle disciplinate dagli artt. 54 ss. c.c.i.i. in tema di strumenti di regolazione della crisi.

L'art. 18, comma 1, c.c.i.i. prevede che l'effetto tipico delle misure protettive consista nell'impossibilità per i creditori interessati di acquisire diritti di prelazione se non concordati con il debitore, di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e diritti con cui viene esercitata l'attività d'impresa.

Ai fini della concessione delle suddette misure è necessario che le stesse siano funzionali al buon esito delle trattative e che siano in corso concrete trattative con i creditori.

Nella fattispecie in esame entrambe le condizioni sussistevano poiché l'esperto aveva confermato l'avvio di concrete trattative con i maggiori creditori (tra cui l'Agenzia delle Entrate) e la tutela del patrimonio era funzionale alla buona riuscita del piano; inoltre, la continuità aziendale non arrecava danno ai creditori.

In tema di misure cautelari, invece, l'art. 19, comma 1, c.c.i.i. prevede che il ricorrente può chiedere l'adozione di «provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative».

Ai fini della concessione delle cautelari è necessario che sussistano due requisiti: il pericolo che la mancata concessione delle misure possa pregiudicare l'andamento delle trattative e, dunque, il percorso di risanamento (periculum in mora) e la potenzialità delle trattative al raggiungimento dell'obiettivo di risanamento (fumus boni iuris).

L'atipicità che caratterizza siffatte misure, tuttavia, pone una questione di non poco conto consistente nella necessità, di volta in volta e sulla base della situazione concreta, di delimitare il perimetro e individuare la misura più idonea alla fattispecie.

Le soluzioni giuridiche

Quanto all'istanza di sospensione dei debiti tributari e contributivi, il tribunale, nel negare la concessione della misura cautelare, ha fatto richiamo all'art. 21 c.c.i.i.  in tema di gestione delle trattative – e più in generale dell'attività di impresa nel corso della composizione negoziata della crisi – laddove è previsto che l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa, avendo piena facoltà di decidere quali pagamenti effettuare. A fronte di mancati pagamenti, i creditori diversi da quelli anteriori non beneficeranno dello stay; né al contrario ai medesimi potrà essere imposta la prosecuzione delle forniture. In ragione di ciò, il tribunale ha rigettato l'istanza volta alla sospensione di pagamenti.

Quanto all'istanza avente a oggetto l'imposizione, nei confronti della società fornitrice, di continuare a fornire energia, il tribunale ha richiamato l'indirizzo prevalente (Trib.  Modena 26 dicembre 2022) secondo cui non possono essere imposte la prosecuzione di forniture né ulteriori prestazioni, poiché, da un lato, ciò comporterebbe in capo alla società un obbligo in assenza di sinallagma e, dall'altro lato, l'imposizione di un facere nuovo e ulteriore esula dallo scopo di risanamento, fine ultimo cui devono tendere le misure cautelari nella composizione negoziata.

Quanto all'istanza avente a oggetto l'inibizione degli istituti di credito dalla facoltà di segnalare i mancati pagamenti - in corso di procedimento - in Centrale Rischi e CRIF, il tribunale ha richiamato l'art. 16, comma 5, c.c.i.i., a norma del quale l'accesso alla composizione negoziata non costituisce causa di sospensione o di revoca degli affidamenti bancari (salvo il richiamo alla vigilanza prudenziale) e, pertanto, la preclusione della sospensione o revoca a monte impedisce agli istituti di credito di effettuare la segnalazione a valle.

Sul punto, si richiama un provvedimento (Trib. Lodi 18 maggio 2023) difforme da quello qui in commento. Secondo tale pronuncia, la misura avente ad oggetto la sospensione dei pagamenti deve essere affiancata dalla complementare misura consistente nell'inibitoria dalla facoltà di segnalazione, poiché diversamente la società «si vedrebbe esposta al rischio di non poter accedere, per effetto della segnalazione, al credito sul mercato necessario per la realizzazione del piano industriale di risanamento».