Ricorso per l'ottenimento della misura di coercizione indiretta ex art. 614-bis c.p.c.

Gli obblighi di fare o di non fare possono essere eseguiti in via di coazione diretta solo in caso di prestazioni fungibili, per le quali sussiste la possibilità che l'organo esecutivo realizzi in via surrogatoria il comportamento imposto dall'obbligato a prescindere dalla sua volontà.

Il problema si pone laddove l'attività del terzo sia inidonea a far conseguire al creditore la soddisfazione immediata e diretta dell'interesse tutelato in presenza, quindi, di obblighi aventi ad oggetto prestazioni infungibili, per le quali è stata introdotta con l'art. 614-bis c.p.c. una misura coercitiva patrimoniale di carattere generale, la cd. penalità di mora (o astreinte).

Si tratta di una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, accessoria ad un provvedimento di condanna e volta a incentivare l'adempimento spontaneo immediato e/o a scoraggiare il proseguire dell'inadempimento attraverso la prospettazione all'obbligato-condannato del pagamento di una sanzione pecuniaria civile che questi sarà tenuto a pagare in caso di perdurante inadempienza.

Il suo scopo non è quello di riparare il pregiudizio subito dal creditore in conseguenza dell'inadempimento, trattandosi piuttosto di uno strumento con funzione coercitiva, che prevede una sanzione alternativa capace di indurre il debitore a preferire l'adempimento spontaneo (in questo senso, De Stefano, Note a prima lettura della riforma del 2009 delle norme sul processo esecutivo ed in particolare dell'art. 614-bis c.p.c.; Barreca, L'attuazione degli obblighi di fare infungibile e di non fare (art. 614-bis c.p.c.), il cui presupposto per l'emissione è l'inosservanza di un provvedimento di condanna (in questo senso, si segnala Cass. n. 6471/2020 secondo cui in tema di rapporti con la prole, il diritto dovere di visita del genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione).

La disposizione in esame venne introdotta dall'art. 49, comma 1, della l. n. 140/2009 e modificata dalla l. n. 132/2015, che stabilisce che, su richiesta dell'avente diritto, il giudice nel disporre la condanna dell'obbligato ad un fare fungibile o ad un non fare, pronunci a suo carico un'ulteriore condanna accessoria, fissando la somma da lui dovuta «per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento».

La norma è stata poi riscritta dal legislatore Cartabia, che ha attribuito al giudice dell'esecuzione il potere:

- di concedere e determinare la misura “tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione dovuta, del vantaggio per l'obbligato derivate dall'inadempimento, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”;

- di stabilire il termine iniziale dal quale calcolare la “somma dovuta”;

- di individuare un termine finale per il calcolo dell'ammontare della misura (che risponde all'esigenza di voler evitare che una durata illimitata faccia insorgere un'obbligazione sanzionatoria del tutto sproporzionata rispetto all'obbligazione principale non adempiuta).

Tale potere può esercitarsi solo su richiesta di una parte (non è, quindi, comminabile d'ufficio), allorquando non sia già stata proposta al giudice della cognizione e previa notificazione del precetto (e perciò anche del titolo).

Di conseguenza, al giudice dell'esecuzione è inibita l'applicazione dell'art. 614-bis c.p.c. non solo quando la misura sia stata concessa, ma anche quando sia stata negata nel processo di cognizione.

È, inoltre, possibile chiedere al giudice dell'esecuzione l'erogazione della misura per provvedimenti di condanna pronunciati prima del 2009, naturalmente a patto che il creditore abbia avuto cura, anche mediante la notificazione del precetto, di interrompere la prescrizione decennale di cui all'art. 2953 c.c.

La misura, invece, non è applicabile alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'art. 409 (art. 409 c.p.c., cpv. numeri 1, 3, 4 e 5), mentre può essere applicata alle obbligazioni derivanti da contratti di lavoro collettivo (così Cass. n. 20280/2022).

Il ricorso (il cui contenuto è indicato dall'art. 125 c.p.c.) va completato con l'allegazione degli elementi indispensabili al raggiungimento dello scopo dell'atto, vale a dire di quelli in grado evidenziare la infungibilità (o la difficile eseguibilità) della condanna il cui adempimento è stato intimato nel precetto e di tutti gli elementi idonei a consentire la decisione in ordine all'applicabilità dell'art. 614-bis c.p.c., elementi che – ove necessario – dovranno essere provati dal ricorrente.

Il giudice, nel determinare la somma da corrispondere per ogni violazione, ha un margine ampio di discrezionalità, che deve essere esercitato in modo equo e proporzionato rispetto all'entità dell'obbligazione e al pregiudizio subito dal creditore (Cass. n. 4142/2023).

In caso di accoglimento del ricorso, l'ordinanza, che costituisce il titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute (cfr. comma 4, art. 164-bis), segnerà la conclusione del procedimento di applicazione della misura coercitiva indiretta, dando luogo alla formazione di un nuovo titolo – che non sostituirà quello originario, ma si affiancherà a esso – in grado di far iniziare un'esecuzione (l'espropriazione forzata), praticabile nelle forme del libro III del codice di procedura civile e autonoma rispetto a quella cui acceda.

La pronuncia emessa in applicazione dell'art. 614-bis c.p.c. costituisce titolo esecutivo, per cui il creditore, a fronte dell'inadempimento dell'obbligato, potrà agire esecutivamente in danno di quest'ultimo instaurando, previa notifica dell'atto di precetto, una procedura esecutiva volta alla soddisfazione della pretesa pecuniaria, senza rivolgersi preventivamente all'autorità giudiziaria per chiedere l'accertamento della violazione.

Le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 149/2022 – a norma dell'art. 35, comma 1 (operante in difetto di disciplina transitoria specifica per l'art. 614-bis c.p.c.) – «hanno effetto a decorrere dal 28 febbraio 2023 e si applicano ai procedimenti instaurati successivamente a tale data». Poiché il processo esecutivo promosso a norma dell'art. 614-bis c.p.c. s'instaura (recte: inizia) col ricorso di cui all'art. 612, comma 1, c.p.c., la disciplina applicabile sarà individuata dalla data del suo deposito, indipendentemente da quella della formazione del titolo (e anche, dall'eventuale pendenza del processo di cognizione). In altri termini, si ritiene ammissibile l'intervento del giudice dell'esecuzione anche in relazione a provvedimenti di condanna pronunciati prima del 4 luglio 2009, ferma (come innanzi detto) la necessità che il creditore abbia avuto cura di porre in essere idonei atti interruttivi.