Concessione di servizi: verifica di congruità del PEF e applicazione analogica dei principi sull’anomalia delle offerte

Il caso. La controversia trae origine dalla procedura indetta dal Comune di Monza per l'affidamento in concessione del servizio di ripristino della sicurezza stradale post-incidente, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, valutata sulla base del solo elemento qualitativo. In applicazione delle previsioni della lex specialis, la società ricorrente, prima classificata in graduatoria, veniva sottoposta a verifica di congruità del PEF e invitata, nell'ambito di tale sub-procedimento, a produrre giustificazioni e chiarimenti.

All'esito dell'esame dei giustificativi la Stazione appaltante escludeva tuttavia la società per aver apportato, in sede di verifica, modifiche significative al PEF originario pervenendo ad una sostanziale rimodulazione dello stesso rendendo così ambigua e inattendibile la formulazione dell'offerta e violando la par condicio tra gli operatori economici concorrenti.

La società esclusa ha impugnato il provvedimento sostenendo che:

• non costituendo il PEF parte integrante dell'offerta, non opererebbe il principio di immodificabilità della stessa;
•  la Stazione appaltante non avrebbe comunque potuto procedere alla richiesta di chiarimenti e alla verifica di congruità nei termini sopra illustrati posto che nell'affidamento di una concessione di servizi – qual è quella di specie – non troverebbe applicazione l'istituto dell'anomalia delle offerte (non previsto dal d.lgs. n. 36/2023) poiché la gestione dell'attività affidata in concessione grava esclusivamente sull'aggiudicatario che si accolla tutto il rischio operativo dell'attività.

La decisione del TAR. La disamina delle censure ad opera della sentenza muove dalla preliminare ricostruzione della funzione del PEF nelle concessioni di servizi, anche alla luce della specifica regolamentazione posta dalla lex specialis.

Sottolineata la stretta interconnessione tra il PEF e l'offerta, il Collegio rileva che, alla luce di quanto previsto nel Disciplinare di gara, il PEF costituisce un documento obbligatorio ai fini dell'ammissibilità della domanda di partecipazione e necessario per le valutazioni di affidabilità dell'offerta da parte dell'amministrazione, in considerazione della peculiare natura dello strumento concessorio cui la stessa ha stabilito di fare ricorso per l'esecuzione del servizio in questione.

La previsione dell'obbligatorietà del PEF – rileva la sentenza – è peraltro coerente con la riconosciuta rilevanza di detto documento nell'ambito della proposta contrattuale, più volte ribadita dalla giurisprudenza, trattandosi di strumento che consente alla stazione appaltante di apprezzare l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto, dalla quale non può dunque essere tenuto separato.

Coerentemente con la detta funzione, il Disciplinare stabilisce che la stazione appaltante debba procedere alla verifica di congruità onde verificare – previa richiesta di giustificativi al concorrente – la tenuta della complessiva proposta tecnica del concorrente, la sua attendibilità in relazione ai costi previsti e all'utile ricavabile, nonché l'effettiva eseguibilità del servizio durante tutta la durata della concessione.

Si tratta, ad avviso del TAR, di una facoltà legittima finalizzata a verificare la sostenibilità e serietà dell'offerta ed equiparabile, quanto alla ratio ed alle finalità, alla verifica di anomalia in senso tecnico. Pertanto, non coglie nel segno la censura della ricorrente secondo cui, stante la mancata previsione nel d.lgs. n. 36/2023 dell'istituto dell'anomalia dell'offerta per la procedura di affidamento de qua, la stazione appaltante non era legittimata a sindacare la congruità del PEF presentato ed escludere la ricorrente per la rilevata ambiguità e inaffidabilità dell'offerta risultante dalla modifica di plurime voci del Piano Economico Finanziario.

A tale ultimo riguardo – soggiunge il TAR – in considerazione della ratio sottesa alla verifica di congruità del PEF come sopra precisata trovano applicazione le conclusioni cui la giurisprudenza è giunta in relazione alla modificabilità delle giustificazioni dell'operatore privato in sede di verifica di anomalia dell'offerta, laddove tale possibilità è stata ammessa esclusivamente in relazione a circostanze particolari e di ridotto impatto atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori dell'offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta.