Il rapporto tra i principi di equivalenza e risultato

Il fatto. Un operatore economico veniva escluso da una procedura per l'affidamento della fornitura di prodotti per l'igiene personale, per aver offerto un prodotto difforme rispetto a quello richiesto nella lex specialis e sprovvisto dei requisiti minimi ivi previsti. L'impresa proponeva quindi ricorso, lamentando l'illegittimità del provvedimento espulsivo per violazione, tra l'altro, del principio di equivalenza di cui all'art. 79 e dell'allegato II.5 del d.lgs. n. 36/2023. A sostegno della sua tesi la ricorrente richiamava altresì il principio del risultato, asserendo che tale parametro avrebbe dovuto indirizzare l'operato della stazione appaltante nel senso della non esclusione del ricorrente.

La decisione del TAR. Il TAR ha rigettato la doglianza, avendo valutato l'effettiva difformità dei prodotti, evincibile sulla base della comune esperienza ex art. 115 c.p.c. Il Collegio ha sul punto precisato che l'onere della prova dell'equivalenza è posto a carico del partecipante alla procedura e che il principio di equivalenza non può essere invocato per offrire un bene radicalmente diverso da quello chiesto espressamente dalla stazione appaltante (il c.d. aliud pro alio).

Sotto il profilo processuale il TAR ha anche sottolineato che se il ricorrente avesse voluto contestare i requisiti minimi del prodotto avrebbe dovuto impugnare ritualmente la lex specialis, ma nel caso di specie il gravame principale era indirizzato esclusivamente contro il provvedimento di esclusione.

Il Collegio ha infine rilevato che in nessun modo l'applicazione del principio del risultato avrebbe potuto indurre la stazione appaltante a fornire una interpretazione sistematica (i.e., non letterale) della lex specialis. Ciò, in quanto tale principio (come anche quello della fiducia) devono essere declinati tenuto conto dell'intero complesso normativo, ivi compresi i (nella fattispecie, contrapposti) principi di parità di trattamento e di tutela della concorrenza. Il TAR ha quindi sottolineato che «il principio del risultato non può […] essere genericamente richiamato per legittimare eventuali violazioni della legge di gara o delle norme sul procedimento amministrativo», precisando che se tale principio tende ad evitare l'utilizzo di soluzioni eccessivamente formalistiche da parte della P.A., nel contempo «l'azione amministrativa deve sempre rispettare il principio di legalità e non possono ammettersi palesi violazioni di legge realizzate mediante l'invocazione di una non ben identificata “sostanza” dell'agire amministrativo».