Illegittimità del bando in assenza di istruttoria sulla rappresentatività del CCNL applicabile

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione, da parte di un'associazione di categoria, del bando di gara – unitamente agli altri atti della lex specialis – relativo all'affidamento del servizio di sorveglianza antincendio e gestione delle emergenze presso le strutture e aziende sanitare della Regione Toscana. La ricorrente, con un unico articolato motivo di gravame, ha dedotto – anche sotto il profilo del difetto di istruttoria – che la stazione appaltante avrebbe erroneamente individuato, quale contratto collettivo nazionale applicabile alla commessa, un CCNL diverso da quello sottoscritto dalla stessa associazione, nonostante quest'ultimo (i) sia maggiormente aderente al settore ospedaliero; (ii) sia stato sottoscritto da associazioni di categoria comparativamente più rappresentative nel settore di riferimento.

La decisione. Il TAR ha preliminarmente chiarito che la ratio sottesa all'art. 11 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, risiede nell'esigenza di garantire ai lavoratori impiegati nelle commesse pubbliche una retribuzione proporzionata e sufficiente, in attuazione dell'art. 36 Cost. In tale prospettiva, la disposizione richiamata non attribuisce alle stazioni appaltanti il potere di scegliere quali fra i diversi contratti collettivi astrattamente applicabili garantiscano un trattamento economico e normativo di maggior favore.

Al contrario, la norma prevede che l'amministrazione individui il CCNL da applicare sulla base di due criteri:

• la pertinenza rispetto all'attività oggetto dell'appalto; e
• la rappresentatività delle associazioni sindacali firmatarie, che devono essere comparativamente le più rappresentative a livello nazionale.

Ciò comporta che le stazioni appaltanti, soprattutto nei casi in cui nel settore oggetto dell'appalto si riscontri l'applicazione di una pluralità di contratti collettivi, devono effettuare «una istruttoria preliminare diretta ad accertare la loro connessione alla attività da svolgere e, in presenza di più CCNL riferibili alla medesima attività, la natura comparativamente più rappresentativa delle associazioni di categoria firmatarie».

Nel caso di specie, essendo entrambi i CNNL astrattamente attinenti alle attività oggetto della commessa, il criterio dirimente ai fini dell'individuazione del contratto collettivo applicabile non può che essere quello della maggiore rappresentatività comparativa delle associazioni di categoria firmatarie.

Tale parametro, come precisato dalla giurisprudenza, «deve essere riferito non in generale alla rappresentatività nell'ambito del mercato del lavoro nazionale ma in relazione ad uno specifico settore merceologico (TAR Roma, n. 16048/2023; TAR Sardegna, n. 716/2024) – nella fattispecie quello della sorveglianza antincendio – tenendo conto degli indici stabiliti dalla giurisprudenza e dalla prassi amministrativa come il numero complessivo dei lavoratori occupati, il numero delle imprese associate, la diffusione territoriale».

Ebbene, avendo l'amministrazione omesso di svolgere una qualsivoglia attività istruttoria preliminare alla pubblicazione del bando, il TAR ha ritenuto fondato il ricorso.