Niente distrazione di diritti contrattuali se non sono entrati definitivamente nel patrimonio della società fallita
13 Giugno 2025
Massima La bancarotta fraudolenta patrimoniale può sussistere anche in caso di distrazione o occultamento di diritti derivanti da un rapporto contrattuale purché tali diritti siano già presenti nel patrimonio dell'imprenditore fallito (nel caso di specie, si era in presenza della distrazione di lavori di subappalto assegnati alla società fallita a vantaggio di altre imprese riconducibili ai medesimi soggetti). Il caso In sede di merito, più soggetti erano indagati e sottoposti a misura cautelare per i delitti di bancarotta fraudolenta patrimoniale post fallimentare, riciclaggio e bancarotta impropria da operazioni dolose. In particolare, secondo la prospettazione accusatoria, gli indagati si erano resi protagonisti di un complesso disegno criminoso inteso a realizzare una fraudolenta spoliazione del patrimonio sociale di una società poi fallita, in particolare, per quanto di interesse in questa sede, distraendo di fatto i lavori in subappalto concessi all’impresa danneggiata da un’impresa committente, lavori assegnati ad altre aziende riconducibili sempre ai medesimi soggetti indagati. In questo modo si contribuiva alla causazione del dissesto della stessa con conseguenti ripercussioni sull'attivo fallimentare. In sede di ricorso per cassazione, si contestava la conclusione dei giudici di merito secondo cui erano suscettibili di distrazione “blocchi di lavori” (esecutivi di pregressi contratti stipulati con altra impresa) non ancora assegnati dalla committente e quindi mai entrati nel patrimonio della società, in relazione ai quali la società fallita ed asseritamente danneggiata non era titolare che di una mera aspettativa di futura assegnazione; tant'è che nella prospettazione accusatoria non vi è alcuna quantificazione del valore patrimoniale di queste presunte distrazioni. In secondo luogo, si contestava la mancata valutazione dell'incidenza causale dell'asserita contrazione dei lavori assegnati sul dissesto della società fallita, atteso che: a) il passivo accertato al momento del fallimento preesisteva rispetto alla realizzazione delle condotte contestate (ed era riconducibile al forte indebitamento con l'Erario); b) la contrazione del fatturato persisteva da prima dei fatti contestati ed era riconducibile ad altri fattori. La questione Dopo che per lungo tempo non si è mai dubitato che oggetto di distrazione fallimentare potesse essere anche l'azienda intesa quale complesso dei beni organizzati per l'esercizio di una attività imprenditoriale – specie se il trasferimento della stessa risultasse essere stato disposto senza adeguata contropartita -, la giurisprudenza ha iniziato un significativo ripensamento in proposito (il tema si presenta di frequente con riferimento al fenomeno dell'affitto di azienda: in dottrina, Fabbrini, Note sopra una ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione di beni dovuta ad affitto d'azienda precedente al fallimento, in Il dir. fall., 2006, II, 218; Vanni, Affitto di azienda e bancarotta per distrazione, in Fall., 2001, 811). Partendo dal presupposto che ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale occorre che la relativa distrazione sia riferita a rapporti giuridicamente ed economicamente valutabili (Cass., sez. V, 19 marzo 2014, n. 26542), si è precisato che non ha rilevanza penale la mera prosecuzione dell'attività sotto altra forma da parte dell'imprenditore senza che vi sia stato un illecito travaso di tali rapporti da un soggetto giuridico all'altro. Queste considerazioni hanno indotto la Cassazione a valutare con particolare rigore la sussistenza del delitto fallimentare quando oggetto della condotta predatoria si ritenga essere il cd. avviamento. A quest'ultimo proposito, è infatti oramai ius receptum che lo stesso non è suscettibile di distrazione se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento (Cass., sez. V, 30 novembre 2017, n. 5357). Da qui la considerazione che anche lo sviamento della clientela – rappresentando il credito di cui l'azienda gode nel settore commerciale un profilo essenziale del cd. avviamento - può costituire oggetto della distrazione, rilevante ai fini della configurabilità del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, solo qualora realizzi un atto di ingiustificata disposizione dei rapporti giuridici suscettibili di valutazione economica, cioè quando abbia ad oggetto la ingiustificata cessione di contratti già stipulati con clienti e dipendenti (Cass., sez. V, c.c. 23 aprile 2024, n. 23577, secondo cui in tema di bancarotta fraudolenta patrimoniale, oggetto di distrazione non può essere il cd. avviamento facente capo all'impresa fallita se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento. In senso contrario, Cass. pen., sez. I, 27 giugno 2019, n. 28186 che riconosce il rilievo penale della relativa distrazione perché trattasi di bene economicamente apprezzabile e, quindi, ontologicamente compreso nell'oggetto materiale della bancarotta patrimoniale per cui l'avviamento aziendale senza adeguata contropartita costituisce oggetto di attività illecita di distrazione per effetto del compimento di atti di disposizione di beni, costituenti parte dell'azienda di cui l'imprenditore fallito era titolare, in grado di generare l'avviamento medesimo). La decisione della Cassazione Il ricorso è stato dichiarato fondato. Nel caso di specie, i giudici di merito avevano dato atto del progressivo calo di fatturato della società fallita e del parallelo aumento del fatturato di altre società ed imprese comunque riconducibili agli indagati amministratori della persona giuridica decotta, delle anomalie connesse all'attribuzione dei lavori alle predette società, della riconducibilità di queste ultime alla criminalità organizzata ed in forza di ciò avevano ritenuto sussistente uno sviamento degli interventi connessi ai contratti stipulati dalla società fallita a vantaggio di altre società ed imprese comunque riconducibili agli indagati. Secondo la Cassazione, tuttavia, la condotta contestata agli indagati non poteva qualificarsi come attività distrattiva. L'assegnazione dei singoli lavori alle ditte subappaltatrici, infatti, andava qualificata come frutto di una scelta discrezionale degli operatori dell'area commerciale e, quindi, nella prospettiva dell'impresa subappaltatrice, una mera aspettativa solo teoricamente ipotizzabile (cfr., per una fattispecie sostanzialmente sovrapponibile, Cass., sez. V, 19 marzo 2014, n. 26542). Secondo la pronuncia in esame, infatti, se la distrazione o l'occultamento di diritti derivanti da un rapporto contrattuale rientra nella previsione di cui all'art. 216 r.d. n. 267 del 1942 (oggi 322 d.lgs. n. 14 del 2019), occorre comunque che tali diritti siano già presenti nel patrimonio dell'imprenditore fallito (Cass., sez. V, 25 febbraio 2020 n. 12946): ipotizzare il contrario significherebbe ritenere suscettibile di distrazione la mera aspettativa che in futuro i clienti si rivolgano all'azienda in forza dei rapporti intrattenuti in passato con la stessa. Secondo la decisione, inoltre, in casi come quelli oggetto del procedimento de quo non può nemmeno ritenersi che si sia in presenza di una distrazione dell'avviamento commerciale dell'azienda in sé (inteso come capacità di profitto di un'attività produttiva), posto che l'avviamento non è suscettibile di distrazione se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento (Cass., sez. V, 30 novembre 2017, n. 5357; Cass., sez. V, 19 marzo 2014, n. 26542). Va detto, peraltro, che i giudici di legittimità con queste affermazioni non intendo certo affermare che è pienamente lecita la condotta di "sviamento" delle assegnazioni dei lavori, potendosi configurare in tali circostanze una responsabilità di carattere civile. Infatti, nella decisione si afferma che l'acquisizione di un vantaggio competitivo ingiusto (ottenuto svuotando consapevolmente l'organizzazione concorrente di sue specifiche possibilità operative) rappresenta pur sempre una condotta non conforme allo statuto di correttezza professionale fra imprenditori, che, pur non integrando gli estremi della bancarotta distrattiva (non avendo per oggetto poste attive già presenti nel patrimonio dell'imprenditore), potrà assumere i caratteri dell'illecito civile ai sensi dell'art. 2598 n. 3 c.c., se idoneo a danneggiare l'altrui azienda, o penale, laddove qualificabile come atto di disposizione patrimoniale eventualmente rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 2634 c.c. (Cass., sez. V, 11 dicembre 2012, dep. n. 2013, n. 3817) o secondo lo schema dell'art. 223, n. 2, r.d. n. 267 del 1942 (oggi art. 329, comma 2, lett. b, d.lgs. n. 14 del 2019) in termini di bancarotta impropria da operazioni dolose (Cass., sez. V, 8 marzo 2006, n. 9813). Se, infatti, il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione è strutturato intorno al distacco di un bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito (con conseguente lesione dell'interesse dei creditori alla conservazione dell'integrità patrimoniale), il reato di cui al n. 2 dell'art. 223 R.D. n. 267 del 1942 [oggi art. 329, comma 2, lett. b) d.lgs. n. 14 del 2019] è integrato da una condotta attiva o omissiva, costituente inosservanza dei doveri imposti ai soggetti indicati dalla legge ed è strutturato intorno ad una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non da una singola condotta, ma da un fatto di maggiore complessità, integrato da una pluralità di atti funzionalmente coordinati nella loro complessiva ed unitaria causa concreta ed eziologicamente idonei alla causazione del fallimento (Cass., sez. V, 25 febbraio 2020, n. 12945). Ai fini della sussistenza di quest'ultimo illecito, infatti, non rileva, né è sempre immediatamente percepibile, il compimento di una singola azione dannosa, ma solo, appunto, una pluralità di atti (astrattamente legittimi nella loro dimensione individuale), tra loro funzionalmente concatenati ed è solo dalla valutazione sistematica di questi atti che è possibile cogliere la causa concreta dell'operazione posta in essere e, con essa, il pregiudizio subito dalla società: un'operazione che, concretizzandosi in un abuso o in un'infedeltà nell'esercizio della carica ricoperta o in un atto intrinsecamente pericoloso per la salute economico-finanziaria della società, determini l'astratta prevedibilità della decozione. Nel caso di specie, la valutazione complessiva delle plurime assegnazioni di singoli blocchi di lavori in danno della società fallita ed in favore di altre imprese riconducibili agli indagati, valutate nella loro unitarietà funzionale e alla luce del fine ultimo perseguito (permettere agli amministratori della società fallita di proseguire l'attività imprenditoriale sottraendo le commesse a quest'ultima) avrebbe potuto condurre a riconoscere l'ipotizzata configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta da dissesto: si era in presenza, infatti, di una pluralità di atti che, seppur privi di autonoma valenza distrattiva (per le ragioni evidenziate in precedenza), si sostanziavano comunque in un abuso o in una infedeltà delle funzioni o nella violazione dei doveri connessi all'esercizio della funzione gestoria (perché diretti a sottrarre l'assegnazione delle commesse alla società fallita), potenzialmente idonei, attraverso il progressivo svuotamento del patrimonio aziendale, a causare il dissesto della società, con conseguente pregiudizio dei soci, dei creditori e di tutti i terzi coinvolti nell'attività imprenditoriale. La sentenza della Cassazione in commento non è di facile lettura, anche in ragione della complessità della vicenda di fatto sottostante alla pronuncia in epigrafe – e su cui ci si è soffermati solo in parte. I profili di interesse della decisione sono due. In primo luogo, viene ribadito che non pare possibile attribuire a titolo di reato la distrazione dell'avviamento commerciale in sé, quando viene in considerazione come semplice passaggio, per la instaurazione di rapporti contrattuali futuri ed eventuali, di uno o più clienti della fallita, alla società o impresa con la quale il medesimo imprenditore prosegua la medesima attività produttiva. In sostanza, se è vero che l'avviamento commerciale costituisce un valore dell'azienda che lo incorpora, ciò non significa automaticamente che esso sia suscettibile di autonoma disposizione, proprio in quanto inscindibile dall'azienda medesima, con la conseguenza che non è possibile configurare la distrazione dell'avviamento commerciale dell'azienda oggetto dell'impresa successivamente fallita se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o quantomeno quei fattori aziendali in grado di generare l'avviamento. Come detto, si tratta di una conclusione ormai consolidata in giurisprudenza. Presentano invece profili di novità le ulteriori affermazioni presenti nella decisione. In maniera decisamente opportuna, i giudici di legittimità sottolineano come, se non può parlarsi di bancarotta fraudolenta per distrazione allorquando la condotta dissipativa abbia ad oggetto beni come l’avviamento o mere pretese o aspettative non ancora entrate a far parte in modo definitivo nel patrimonio della società poi fallita, la rilevanza penale di questi comportamenti può essere riconosciuta dando però agli stessi una diversa qualificazione o sussumendoli in altra fattispecie, come la bancarotta fraudolenta da dissesto o la violazione dell’art. 2634 c.c. |
