Il principio di invarianza della soglia di anomalia dell’offerta nelle gare con inversione procedimentale supera il vaglio di costituzionalità

La questione oggetto del giudizio.

Il Comune di Napoli aveva indetto una gara d'appalto per lavori di manutenzione straordinaria, da aggiudicare con il criterio del minor prezzo, avvalendosi della c.d. inversione procedimentale di cui all'art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, che le consente di esaminare le offerte economiche prima delle verifiche inerenti al possesso dei requisiti generali e di quelli di idoneità e capacità degli offerenti.

In seguito all'apertura delle offerte economiche e della (prima) determinazione della soglia di anomalia, risultava primo in graduatoria il Consorzio Cadel scarl. Si procedeva, quindi, alla verifica dei requisiti generali e di quelli di idoneità e capacità con conseguente attivazione di soccorso istruttorio per consentire agli operatori economici (dieci in totale, i primi due e altri otto offerenti scelti casualmente, pari circa al 5% dei partecipanti, come richiesto nel disciplinare) di regolarizzare la documentazione.

Terminate tali operazioni, la stazione appaltante procedeva a ricalcolare la soglia di anomalia dell'offerta e, di conseguenza, risultava primo in graduatoria La Metropoli scarl, alla quale veniva aggiudicata la gara. Il consorzio Cadel scarl impugnava l'aggiudicazione e i connessi atti di gara dinanzi al TAR Campania (sez. di Napoli), che dubitava della legittimità costituzionale dell'art. 108 comma 12, Dlgs n. 36/2023, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di modificare la soglia di anomalia dell'offerta fino all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, così rimettendo la questione alla Corte costituzionale.

Il ragionamento del giudice remittente.

Si osserva nell'ordinanza di rimessione che il c.d. “principio di invarianza”, di cui al censurato art. 108 comma 12 d.lgs. n. 36/2023, almeno quando si fa ricorso all'inversione procedimentale, rischia di frustrare il principio di segretezza delle offerte, in quanto, con l'apertura anticipata delle offerte economiche, ciascun concorrente potrebbe facilmente prevedere la variazione della soglia di anomalia, a seconda del numero dei concorrenti che vengono in seguito definitivamente ammessi e dell'esclusione di altri concorrenti.

Inoltre, consentire alla stazione appaltante di modificare la soglia di anomalia fino all'aggiudicazione rischia di compromettere i principi previsti all'art. 97 Cost., il cui rispetto richiederebbe di anticipare l'operatività del c.d. principio di invarianza al tempo di apertura delle offerte economiche e non oltre.

Infine, la disposizione censurata sarebbe suscettibile di porsi in contrasto anche con gli artt. 3 e 41 Cost., poiché essa, consentendo all'amministrazione di variare la soglia di anomalia sino al momento dell'aggiudicazione, ancorché ne abbia già effettuato il calcolo, da cui sia risultato aggiudicatario un determinato soggetto, lederebbe il principio di eguaglianza e della libertà di iniziativa economica privata. Infatti, qualora venga ricalcolata la soglia di anomalia pur essendo conosciute tutte le offerte economiche, “l''effetto è fatto dipendere dalla volontà di un soggetto privato, “arbitro” della sorte della gara e che di fatto dispone del potere di sottrarre all'originario aggiudicatario il bene della vita agognato, favorendone il conseguimento per un altro concorrente”.

La decisione della Corte.

La Corte ritiene infondata la questione.

Con riferimento alla censurata violazione dell'art. 97 Cost, la Corte evidenzia che il “principio di invarianza”, previsto all'art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, mira a garantire la continuità alla gara e stabilità dei suoi esiti, coerentemente con il principio del risultato di cui all'art. 1 del Codice, che, a sua volta, rappresenta diretta attuazione del canone del buon andamento di cui all'art. 97 Cost.

Tale principio, tuttavia, opera solo a seguito dell'aggiudicazione, in modo tale da consentire alla stazione appaltante di modificare la soglia di anomalia dell'offerta tenendo conto anche delle esclusioni definitive e delle eventuali riammissioni di imprese illegittimamente escluse in precedenza.

Tale possibilità è quindi funzionale a prevenire distorsioni del confronto competitivo causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio e il buon andamento.

Ciò vale anche nelle gare con inversione procedimentale. Infatti, laddove in tali procedure l'amministrazione non potesse modificare la soglia di anomalia anche successivamente all'apertura delle offerte economiche, la si “costringerebbe” a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che non avrebbero potuto partecipare alla gara.

In estrema sintesi, si rischierebbe di impedire alla stazione appaltante di aggiudicare la gara alla migliore offerente.

Quanto alla prospettata violazione degli altri principi costituzionali (artt. 3 e 41 Cost.), che verrebbe integrata – seguendo il ragionamento del giudice remittente – da eventuali comportamenti scorretti e “macchinatori” degli operatori economici in gara, potenzialmente favoriti dall'operatività dell'art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023, la Corte evidenzia che l'art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici afferma che i comportamenti della stazione appaltante e dei concorrenti devono basarsi sulla reciproca fiducia. Il rischio di eventuali condotte scorrette da parte degli operatori economici in gara risulta peraltro adeguatamente ridotto dall'obbligo per la stazione appaltante di fare ricorso, specie nelle gare con inversione procedimentale, a rimedi ad hoc (ad esempio, il sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti). Infine, ove i meccanismi preventivi non dovessero bastare, la condotta illecita di una o più imprese partecipanti, eventualmente d'accordo tra loro per orientare la gara verso un certo esito, favorevole ad una di loro, sarebbe comunque oggetto di sanzione da parte della normativa antitrust e di quella penale.

Conclusioni.

La Corte dichiara infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 108, comma 12 d.lgs. n. 36/2023, nella parte in cui consente alla stazione appaltante di modificare la soglia di anomalia dell'offerta fino all'aggiudicazione, anche nelle gare in cui si faccia ricorso alla c.d. “inversione procedimentale”.