Intensità del sindacato giurisdizionale nel giudizio sul silenzio e attività discrezionale della P.A.

Una società con attività di installazione e gestione di parchi di divertimento e spettacoli viaggianti, presentava al Comune un'istanza per il rilascio della licenza temporanea per svolgere uno spettacolo viaggiante su un'area di sua proprietà e la relativa domanda di inserimento nell'elenco delle aree disponibili, ex art. 9 della legge n. 337/1968, per l'installazione di spettacoli viaggianti. A seguito dell'inerzia del Comune la società adiva il Tar del Lazio che accoglieva il ricorso avverso l'inerzia, ma respingeva sia la domanda di inserimento nell'elenco delle aree disponibili, sia la domanda risarcitoria. La sentenza del T.a.r. è stata appellata con il motivo che la decisione era erronea, limitatamente alla parte in cui aveva respinto la domanda di pronuncia sull'inserimento dell'area di proprietà della società nell'elenco citato. La società lamentava che il giudice di primo grado, in violazione dell'art. 31, comma 3, c.p.a., e per eccesso di potere giurisdizionale, avrebbe sostituito il Comune nell'esercizio del potere discrezionale che presuppone un'istruttoria non effettuata dal Comune appellato, circa la possibilità di iscrivere l'area nell'elenco delle aree disponibili.

Il Collegio ha osservato che la società appellante ha proposto ricorso avverso il silenzio-inadempimento del Comune sull'istanza di individuazione di aree per il collocamento di parchi di divertimento. Sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'azione avverso il silenzio assume una natura giuridica mista, volta a ottenere sia l'accertamento dell'obbligo di concludere il procedimento nel termine prescritto dalla disciplina di riferimento - nella specie l'individuazione delle aree disponibili per il collocamento di parchi di divertimento -, sia la condanna dell'amministrazione inadempiente ad adottare un provvedimento esplicito, con la possibilità di formulare in sede giurisdizionale un giudizio di spettanza del bene della vita agognato dal ricorrente, quando si tratti di azione vincolata ed emerga la fondatezza sostanziale della pretesa azionata.

Sul punto, il Collegio ha chiarito che l'art. 31 c.p.a., in applicazione del principio costituzionale di separazione dei poteri, dispone che nel caso di attività discrezionale, il giudice amministrativo deve limitarsi a una condanna dell'amministrazione a provvedere; poi nella fase di esercizio del potere, l'amministrazione potrebbe anche ritenere che non sussistano i presupposti per attribuire il bene della vita. Solo in presenza di attività vincolata oppure nell'ipotesi in cui non residui ulteriore discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori, il giudice amministrativo, pronunciandosi sulla fondatezza della pretesa azionata, può anche condannare l'amministrazione all'adozione della determinazione richiesta.

In applicazione dei predetti principi, ad avviso del Collegio, il giudice di primo grado, accertata l'inerzia del Comune sull'istanza, avrebbe dovuto limitarsi a disporre l'obbligo del Comune di concludere il procedimento, atteso che l'attività successiva concernente la decisione dell'inserimento o meno nell'elenco è di natura discrezionale e non vincolata.

Pertanto, il Collegio ha ritenuto che, a prescindere dalla esistenza o meno di un obbligo in capo al Comune di stilare l'elenco, l'attività correlata alla decisione abbia natura discrezionale, stante la necessità di un'istruttoria da porre alla base delle successive valutazioni.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha sancito l'obbligo del Comune di concludere il procedimento, assumendo una motivata determinazione, di segno positivo o negativo, sull'istanza dell'appellante, alla luce dei principi espressi nella sentenza.