Brevi note in tema di inapplicabilità del cram down fiscale ai concordati fallimentari aperti in epoca anteriore all’entrata in vigore del c.c.i.i.

Massime

Non è individuabile alcun vuoto normativo nella mancata previsione del c.d. cram down fiscale nelle norme della legge fallimentare in materia di concordato fallimentare: di conseguenza, non risulta possibile il ricorso all’applicazione in via analogica delle disposizioni previste in materia di concordato preventivo.

L’entrata in vigore, in anticipo, delle norme dettate dal codice della crisi, in materia di cram down fiscale nel concordato preventivo, trovava ragione nell’ambito di un più ampio ventaglio di misure, volte a fronteggiare la situazione di crisi in cui versavano le imprese per effetto della emergenza epidemiologica, finalizzate ad impedirne il dissesto e la conseguente dichiarazione di fallimento. Pertanto, non può individuarsi nessuna analogia con le previsioni in materia di concordato fallimentare che riguardavano invece imprese già dissolte da tempo.

La recente modifica apportata al codice della crisi, per effetto della quale il c.d. cram down fiscale trova applicazione anche in materia di concordato nella liquidazione giudiziale, lungi dal dimostrare l’intendimento del legislatore di ritenere l’istituto applicabile anche a concordati proposti in epoca anteriore alla modifica medesima, dimostra ulteriormente che la innovazione di disciplina è la conseguenza di un mutamento di orientamento normativo conseguente alla emergenza epidemiologica.

La questione

Il provvedimento del Tribunale di Milano si occupa di una fattispecie, destinata ad “irrilevanza”, probabilmente in tempi non troppo lunghi: quella, cioè, di un concordato successivo proposto nell’ambito di un fallimento dichiarato in epoca ampiamente anteriore all’entrata in vigore del codice della crisi.

Ciò non di meno, pare opportuno soffermarsi su qualche riflessione, che potrebbe essere di aiuto in un’ottica sistematica, anche con uno sguardo al futuro delle dinamiche ermeneutiche involgenti il codice della crisi nel suo complesso.

Il tema centrale della questione concerne l’applicabilità, anche al concordato fallimentare, della disciplina del cram down fiscale.

La peculiarità della vicenda sottoposta al Tribunale di Milano è conseguenza dei seguenti dati di fatto:

• il cram down è stato introdotto nel sistema dalla disciplina del codice della crisi esclusivamente in materia di concordato preventivo e soltanto con una riforma successiva al varo del codice medesimo, ma anteriore alla sua entrata in vigore;
• ed infatti, in pendenza della vacatio legis (già di per sé significativa e poi differita lungamente a causa della sopravvenuta epidemia), il legislatore si determinò ad “anticipare” l’entrata in vigore delle norme sul cram down (collocandole all’interno della legge fallimentare ancora vigente), al dichiarato fine di agevolare le soluzioni della crisi alternative al fallimento, in un momento in cui alla drammatica crisi sanitaria era conseguita anche una grave e diffusa crisi economica;
• solo con l’ultima riforma del codice della crisi, poi, cioè quella entrata in vigore nel 2024, il legislatore ha ritenuto di estendere l’istituto in questione anche al concordato nella liquidazione giudiziale (cioè, il “vecchio” concordato fallimentare).

In questo contesto storico-normativo, nella fattispecie esaminata dal Tribunale milanese ci si trovava in presenza di una proposta di concordato fallimentare (dunque sottoposta alla disciplina della legge del 1942), formulata dopo l’entrata in vigore “anticipata” del cram down fiscale previsto per il solo concordato preventivo, respinta per effetto del voto contrario, decisivo, dell’Agenzia delle entrate.

Il proponente il concordato aveva invocato comunque l’omologazione, chiedendo al Tribunale l’applicazione del cram down, sostanzialmente alla stregua di tre argomenti:

• il vuoto normativo, sul punto, nella normativa del concordato fallimentare (colmato soltanto nel 2024);
• la possibilità di applicazione analogica al concordato fallimentare delle previsioni introdotte, già all’interno della legge fallimentare, in materia di concordato preventivo;
• la conferma sul piano logico di tale argomento, ricavabile dalla constatazione che, nel 2024, il cram down è poi stato esteso anche al concordato nella liquidazione giudiziale.

La soluzione giuridica

Il Tribunale ha respinto la proposta interpretativa, essenzialmente sulla base di tre argomenti:

• la mancata previsione di un istituto all’interno di un procedimento, pur contemplato in altro procedimento, sia pure analogo ma profondamente diverso, non integra di per sé un vuoto legislativo che giustifichi l’analogia, in difetto di specifiche ragioni che evidenzino il vuoto normativo stesso;
• la previsione di anticipata entrata in vigore del cram down per il concordato preventivo trovava fondamento esclusivamente nell’esigenza di salvare quante più imprese possibile in epoca di emergenza epidemiologica, esigenza inesistente di fronte alla dissoluzione di un’impresa conseguente ad un fallimento già dichiarato;
• il “tardivo” ingresso nel Codice della crisi del cram down anche in materia di concordato successivo sarebbe la conferma non già di un “ripensamento” del legislatore (e, dunque, di una sorta di volontà interpretativa della disciplina preesistente), bensì di una rinnovata visione complessiva, conseguente all’emergenza sanitaria e, dunque, non estensibile a fattispecie fallimentari verificatesi in epoca anteriore alla stessa.

L’argomentazione del Tribunale – che, a sostegno della propria decisione, non manca di sottolineare il rigore adottato dal Giudice di legittimità in tema di interpretazione analogica nonché di censurare alcuni precedenti di merito conformi all’interpretazione suggerita dal proponente – appare solida e difficilmente censurabile dal punto di vista strettamente logico-giuridico.

Osservazioni

Lo scopo di queste brevi note è quello di proporre un possibile piano diverso di lettura, che forse potrebbe indirizzare verso approdi differenti, anche in un’ottica più generale.

Allo stato attuale, le diverse discipline di cui qui si parla trovano tutte regolamentazione nel più volte richiamato codice della crisi che, pur essendo stato varato con l’intento di dotare il Paese di un sistema unitario e coerente, in realtà, come è ampiamente noto, vive di almeno tre diverse fonti ispiratrici:

• quella originaria, di stampo fortemente “pubblicistico”, caratterizzata da un tentativo forte di ritorno ad una gestione “giurisdizionale” della crisi (si pensi soprattutto alla disciplina della composizione assistita, al ruolo del Pubblico ministero, al rafforzamento del controllo giudiziario, ma le esemplificazioni potrebbero essere davvero numerose);
• quella dell’epoca dell’emergenza sanitaria, che, invece, segna uno stacco netto con la precedente, a volte persino conflittuale (si pensi, su tutto, alla composizione negoziata ed alle sue radicali differenze, anzi al vero e proprio capovolgimento di ottica prospettica, rispetto a quella assistita);
• la terza, in parte correttiva della prima e della seconda oltre che additiva dei principi unionali, in recepimento della direttiva Insolvency.

Tutto ciò ha prodotto un risultato davvero difficile da “maneggiare” per l’interprete, che non viene aiutato neppure dalle modalità di formulazione delle norme: le quali, spesso, appaiono dilungarsi in molteplici elementi di dettaglio, al commendevole scopo di disciplinare tutto il disciplinabile, ma finendo in realtà per aprire la strada alle più diverse interpretazioni (con una sorta di eterogenesi dei fini).

Lo sforzo primario comune, dunque, dovrebbe essere quello di trovare una linea di intesa su alcuni principi generali e provare a dare una lettura delle previsioni più complesse (a volte contraddittorie): magari, in un’ottica unificante, che riesca ad esempio a prendere atto della volontà del legislatore (e dell’esigenza dei tempi) di staccare più o meno definitivamente il diritto della crisi da quello processuale civile (con tutto quanto ne consegue sul piano della perentorietà dei termini, della rigidità delle regole e delle decadenze connesse) per collocarlo nell’area del diritto commerciale, improntato ad un’ottica nettamente più privatistica (anche se non necessariamente liberista).

Anche al di là di ciò, però, il provvedimento del Tribunale, assolutamente rigoroso sul piano interpretativo, come si scriveva sopra, muove e si fa guidare da un assunto che forse non è pienamente condivisibile: e cioè che il cram down troverebbe ragione soltanto nella necessità di “ampliare” il novero delle imprese da salvare, per creare un argine più forte alla crisi economica conseguente a quella sanitaria, e, dunque, non avrebbe un senso con riguardo ad imprese già dissolte.

Ma, è lecito domandarsi, perché mai l’intervento giudiziario attuato con il cram down dovrebbe ampliare le maglie della opportunità di omologazione se la condotta dei creditori pubblici (quelli il cui voto negativo, cioè, può essere sottoposto al vaglio giudiziario successivo) fosse sempre razionale sul piano strettamente economico?

La risposta concreta a questa domanda tocca forse il vero nodo della questione (che il provvedimento non sembra sfiorare): il legislatore, in realtà, ha introdotto il cram down certamente in conseguenza (cronologica) della crisi da Covid, ma essenzialmente nella – e per la – consapevolezza logica che la posizione che i creditori pubblici assumono sul voto non sempre è ispirata – come forse dovrebbe essere – a principi di convenienza; anzi, quella posizione soffre spesso dei condizionamenti legati alla resistenza ad assumere una posizione netta, che trascenda il formalismo delle circolari e delle percentuali minime di soddisfacimento che vengono indicate come “accettabili”. Il tutto, non di rado, alla stregua della singolare convinzione che il “non decidere” od il decidere negativamente possa alleviare od addirittura escludere responsabilità consequenziali.

Ciò pare confermato dalla Relazione di accompagnamento al codice della crisi, nella sua prima versione, che, riguardo alla prima fattispecie di cram down fiscale introdotta dal codice, per l’appunto con riferimento all’art. 48 del codice stesso, così si esprimeva: «al fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi, è previsto che il tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge…».

Se così è – e non parrebbe facile contestarlo – si dovrebbe riconoscere che:

• in linea di massima, il vaglio successivo giudiziario in sede di cram down è in realtà la presa d’atto della “difficoltà decisionale” nel nostro Paese dei creditori pubblici, difficoltà che spesso si traduce in una sorta di renitenza alla decisione;
• l’introduzione del cram down nel concordato successivo risponde, soprattutto, all’esigenza (sempre più sentita dalle modificazioni normative e dalla prassi) di avviare a chiusura rapida le procedure concorsuali (anche e forse in massima parte quelle che riguardano imprese già dissolte), che hanno costi di gestione elevati e, spesso, superflui, esigenza incompatibile con i tempi e le modalità con cui i creditori pubblici usano assumere una posizione decisionale.

Ed allora, la regola della generalizzazione del vaglio giudiziario successivo, che certo non apre le porte ad una sorta di anarchia, anzi costituisce la massima garanzia di controllo indipendente, forse sarebbe giusto che non venisse limitata nel tempo e nello spazio, ma al contrario ampliata: anche perché la vera finalità del legislatore era quella di neutralizzare condotte inerti dei creditori pubblici, piuttosto che contrastare le emergenze sanitarie od economiche. Anche al di là delle ortodossie interpretative e delle regole sull’analogia.