Il persistente conflitto normativo in tema di cram down fiscale

Il divieto di trattamento deteriore e la regola di priorità relativa (RPR): il percorso giurisprudenziale pre-c.c.i.i.

L'art. 88, comma 1, secondo periodo, c.c.i.i., riprendendo una logica già presente nel precedente art. 182-ter della legge fallimentare, stabilisce un “divieto di trattamento deteriore” per i crediti tributari e contributivi.

Questo principio, in sostanza, si riconduce alla Regola di Priorità Relativa (RPR). Tale regola consente di decurtare i crediti tributari e contributivi (spesso assistiti da privilegio) anche in deroga alla più stringente Regola di Priorità Assoluta (APR), a condizione che sia loro offerto un trattamento non meno vantaggioso rispetto a quello destinato ai crediti privilegiati di grado inferiore e a quelli chirografari. Ciò significa che i creditori di rango inferiore non possono ricevere più di quanto sia offerto ai crediti tributari dello stesso grado, e questi ultimi devono essere trattati comunque meglio rispetto a classi di grado inferiore, pur potendo subire una falcidia anche se i creditori di grado inferiore non sono integralmente soddisfatti (per una trattazione generale sul cram down e sulla distinzione tra Relative Priority Rule (RPR) e Absolute Priority Rule (APR) nel contesto delle procedure concorsuali italiane, si vedano, tra gli altri, G. F. Di Majo, Il “cram down” nel nuovo Codice della crisi, in Dir. Fall., 2020, 1 ss.; M. Rosso, Il cram down fiscale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione, in Il Fall., 2021, 567 ss. Utile anche S. Amorosino, La graduazione dei crediti nella crisi d'impresa, Milano, Giuffrè, 2022, 123 ss., per un'analisi approfondita delle regole di priorità).

L'applicazione della RPR ai crediti fiscali, sebbene ritenuta essenziale per il successo di molte ristrutturazioni, è stata a lungo osteggiata dalla giurisprudenza in sede di interpretazione dell'art. 182-ter l. fall.

Solo con l'intervento della Suprema Corte (con ordinanza n. 17552 del 26 maggio 2022) è stato  risolto l'annoso contrasto ed è stata finalmente “sdoganata” la possibilità di applicare la RPR ai crediti tributari e contributivi (la giurisprudenza di merito e di legittimità ha infatti dibattuto a lungo sull'applicabilità della RPR ai crediti fiscali nell'ambito dell'art. 182-ter l. fall. Prima dell'ordinanza delle Sezioni Unite numerosi tribunali avevano negato tale possibilità, aderendo ad una stretta interpretazione della regola di priorità assoluta per i crediti privilegiati, inclusi quelli fiscali. Questo approccio rendeva spesso impraticabile la ristrutturazione dei debiti tributari, in quanto il Fisco non accettava falcidie che non fossero espressamente previste per i privilegiati).

Questa pronuncia ha affermato che tale regola non solo è diventata operativa nel concordato in continuità con l'entrata in vigore del c.c.i.i. (ai fini della distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione, il c.d. surplus concordatario), ma lo era già prima, ai sensi del menzionato art. 182-ter l. fall.

Anzi, in quel contesto, l'applicazione era semmai più ampia, senza alcuna distinzione tra tipologie di concordato (liquidatorio o in continuità) e senza il limitativo riferimento al solo surplus da continuità.

La decurtazione dei crediti fiscali/contributivi era ed è possibile, in virtù della RPR, purché il loro trattamento non sia meno vantaggioso di quello riservato ai privilegiati di grado inferiore e ai chirografari (cfr. Cass. civ., sez. I, ord. 26 maggio 2022, n. 17552, in Fall., 2022, 9, 1079 ss., con nota di A. Sansovini, La Cassazione “sdogana” la priorità relativa dei crediti fiscali nel concordato preventivo. La pronuncia, sebbene intervenuta quando il c.c.i.i. era già stato approvato, ha avuto un impatto retroattivo interpretativo significativo, chiarendo un punto fondamentale anche per i concordati in corso sotto la vecchia normativa. Sul punto, si veda anche il commento di F. Maugeri, Cram down fiscale ante Codice della crisi e regola della priorità relativa: le Sezioni Unite sdoganano l'applicazione, in dirittodellacrisi.it).

La regola generale dell’art. 88 c.c.i.i.: continuità e prime contradizioni

In linea con quanto stabilito dalla giurisprudenza sotto la vigenza della legge fallimentare, anche il c.c.i.i., nel secondo periodo del comma 1 dell’art. 88, riproduce tale regola (per un commento più ampio sulle disposizioni relative ai crediti tributari nel c.c.i.i., si veda G. C. Ferrari, I crediti tributari e previdenziali nel Codice della crisi, in Riv. Notarile, 2022, 345 ss.; V. De Sensi, Il trattamento del debito fiscale nella crisi d’impresa, Padova, 2023, 87 ss.).

Nello specifico, esso prevede che:

• se il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie;
• se il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria (anche a seguito di degradazione per incapienza del privilegio), il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri crediti chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei crediti rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole. Questo implica che il credito chirografario meglio trattato “trascina” con sé nella medesima sorte (favorevole) anche i crediti chirografari tributari/contributivi.

Tale seconda regola sembrerebbe dover valere sempre, per qualunque tipologia di concordato, stando alla formulazione dell’art. 88, comma 1, secondo periodo. Tuttavia, la stessa disposizione esordisce al tempo stesso contraddicendola in apparenza, laddove, per il concordato in continuità, fa salve le contrastanti regole dell’art. 84, commi 6 e 7, autorizzando così a pensare che queste possano prevalere sulle altre.

L'Intervento del Correttivo-ter e il persistente conflitto normativo

La disposizione in esame, prima dell'intervento del Correttivo-ter, presentava già un incipit ambiguo, con una clausola di salvezza che faceva riferimento all'art. 112, comma 2, c.c.i.i. (norma relativa al cram down in generale, applicabile a qualunque classe di creditori nel concordato in continuità) anziché ai criteri specifici per il cram down fiscale.

Inoltre, l'art. 88, comma 2-bis, richiamava, ai fini dell'omologa forzosa dei crediti pubblici, solo le maggioranze relative al concordato liquidatorio (art. 109, comma 1) e non quelle del concordato in continuità (art. 109, comma 5). Da ciò, parte della dottrina e della giurisprudenza6 aveva desunto che, nel concordato in continuità, non valessero le regole specifiche dell'art. 88 per il cram down fiscale (limitate al solo concordato liquidatorio), ma quelle generali previste dall'art. 112, comma 2, per il cram down in continuità (la questione si basava sull'interpretazione delle prime versioni del c.c.i.i.. L'art. 88, comma 1, primo periodo, faceva riferimento, per il concordato in continuità, all'art. 112, comma 2, c.c.i.i., che disciplina il cram down trasversale generale (applicabile a qualunque classe di creditori) e non conteneva specifiche indicazioni sui crediti fiscali. L'art. 88, comma 2-bis, prevedeva l'omologa forzosa del concordato in presenza delle maggioranze richieste dall'art. 109, comma 1, c.c.i.i., che però si riferisce al concordato liquidatorio, e non all'art. 109, comma 5, che riguarda il concordato in continuità. Da qui, il dibattito sulla prevalenza della disciplina generale sul cram down in continuità o di quella speciale sui crediti fiscali. Per un esempio di questo orientamento in giurisprudenza, cfr. App. Firenze 31 ottobre 2023, in ilcaso.it, 2024; Trib. Genova 13 giugno 2024; Trib. Ancona, 29 aprile 2024, in Fallim., 2024, 1123 ss., con nota critica di G. Andreani, A. Tubelli, Cram down fiscale e concordato in continuità: un rapporto complicato. Vi era, tuttavia, anche un orientamento giurisprudenziale di segno opposto,  come Trib. Napoli 24 aprile 2024, ivi; e Trib. Bari 19 luglio 2024, in IUS Crisi d'impresa (ius.giuffrefl.it) - ilfallimentarista, 21 ottobre 2024. Queste sentenze tendevano a valorizzare la specificità della norma sui crediti fiscali).

Ora, secondo alcuni interpreti (tra i quali cfr. G. Andreani, Le norme fiscali del terzo Decreto correttivo del codice della crisi, in dirittodellacrisi.it, 21 ottobre 2024; V. Zanichelli, Un breve appunto sulla transazione fiscale nel concordato preventivo (in attesa del correttivo ter), in ilcaso.it, 21 ottobre 2024), la questione sarebbe stata definitivamente risolta dal Correttivo-ter. Questo perché il decreto ha non solo inserito nell'art. 88, comma 1, la già detta precisazione che fa salvi, per il concordato in continuità, i commi 6 e 7 dell'art. 84, ma ha anche dedicato all'omologa forzosa dei crediti fiscali/contributivi in tale tipologia di concordato specificamente il comma 4.

Tuttavia, un'analisi più approfondita rivela che la questione del conflitto normativo non può considerarsi risolta e, anzi, il contrasto sembra essere reale e non solo apparente (sulla persistenza delle antinomie normative nel c.c.i.i., anche dopo i correttivi, cfr. C. Di Paolo, Antinomie normative nel Codice della crisi: il caso del cram down fiscale, in Riv. Dir. Fall., 2024, 2, 87 ss.; L. Piccardi, La “priorità relativa” nel concordato in continuità dopo il Correttivo-ter: questioni aperte, in Dir. Fall., 2024, 4, 345 ss.).

Esaminiamo dunque le disposizioni richiamate dall'art. 88, comma 1, che regolano i criteri distributivi per il concordato in continuità

Le regole di cui all'art. 84, commi 6 e 7, c.c.i.i.

Le regole dell'art. 84, comma 6 (concordato in continuità):

Il valore di liquidazione deve essere distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione (APR). I creditori privilegiati possono essere soddisfatti anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni su cui sussiste la prelazione, al netto delle spese procedurali e della quota parte delle spese generali (attestato da professionista indipendente); la quota residua del credito è trattata come chirografario.

Per il valore eccedente quello di liquidazione (surplus concordatario), ai fini dell'omologazione, è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore (sul concetto di “surplus concordatario” e sulla sua disciplina distributiva, si veda F. Prosperetti, Il surplus concordatario e le sue implicazioni distributive, in Contr. Impr., 2023, 1, 67 ss.; A. Bonelli, La destinazione del valore eccedente quello di liquidazione nel concordato in continuità, in Giur. Comm., 2023, 4, 456 ss.).

Questo criterio è identico a quello che l'art. 112, comma 2, c.c.i.i. detta ai fini dell'omologazione del concordato in continuità mediante ristrutturazione trasversale (c.d. cram down generale), con riferimento a qualunque tipologia di credito.

Secondo tale criterio il trattamento riservato ai crediti fiscali deve essere in ogni caso superiore a quello riservato alle classi con crediti di rango inferiore, senza peraltro che a queste sia impedito, proprio in virtù della RPR, di essere soddisfatte anche in percentuali diverse purché senza violare l'ordine della graduazione ordinaria in danno dei crediti tributari/contributivi (nel senso che il credito chirografario corrispondente ad un credito che in origine, prima di essere degradato, era un credito privilegiato di un certo grado, può essere pagato anche non integralmente, in percentuale, ma comunque più di quanto sia pagato un credito chirografario corrispondente ad un credito privilegiato che al primo era subordinato secondo la graduazione ordinaria, e così procedendo allo stesso modo verso il basso; si suol dire, al riguardo, che la graduazione tra privilegiati ha una sorta di efficacia ultrattiva, proprio in quanto può applicarsi non solo ai crediti privilegiati, ma può riverberarsi anche nell'ambito della soddisfazione riservata ai chirografari. Il principio di “ultrattività” della graduazione tra privilegiati, dunque, pur applicandosi formalmente solo ai crediti privilegiati sul valore di liquidazione, può riflettersi anche nella ripartizione tra i chirografari, in particolare quando i privilegiati sono stati degradati per incapienza. Cfr. A. Nibbi, Il principio di priorità relativa e l'ultrattività dei privilegi nella crisi, Torino, 2023, p. 78 ss.; M. Parisi, Il trattamento dei crediti privilegiati degradati nel concordato preventivo, in Fall., 2023, 7, 899 ss.).

Le risorse esterne, invece, possono essere distribuite del tutto liberamente.

Le regole dell'art. 84, comma 7 (crediti di lavoro):

I crediti assistiti dal privilegio di cui all'articolo 2751-bis, n. 1, del codice civile (crediti di lavoro) sono soddisfatti nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione sul valore di liquidazione e sul valore eccedente il valore di liquidazione. La proposta e il piano assicurano altresì il rispetto di quanto previsto dall'articolo 2116, primo comma, del codice civile.

Concentrandoci sul comma 6 dell'art. 84, esso consente l'applicabilità della RPR solo con riferimento al surplus di ristrutturazione, mentre impone l'osservanza del criterio di APR quanto alla distribuzione del valore di liquidazione. Questa disposizione trova applicazione al concordato in continuità, con riferimento a qualunque tipologia di crediti (ad eccezione dei crediti di lavoro disciplinati dal comma 7). In astratto, quindi, potrebbe trovare applicazione anche ai crediti fiscali/contributivi se per questi non fosse prevista una regola speciale.

L'antinomia reale tra art. 88 e art. 84 c.c.i.i.

Il contrasto sussiste perché, sebbene l'art. 88, comma 1, secondo periodo, sembri dettare una regola applicabile ai crediti fiscali/contributivi in ogni tipo di concordato (sia liquidatorio che in continuità, con riferimento a tutte le risorse attive), la stessa disposizione, nel suo incipit, fa salvi, per il concordato in continuità, i commi 6 e 7 dell'art. 84.

La regola posta dall'art. 88, comma 1, secondo periodo, pur prevedendo un trattamento non deteriore dei crediti tributari/contributivi in relazione a qualunque tipologia di concordato, contiene l'ulteriore specificazione — riguardante i chirografari (compresi i privilegiati degradati transitati al chirografo) — secondo cui il trattamento dei crediti tributari/contributivi non può essere differenziato rispetto a quello degli altri crediti chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei crediti rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole (questo aspetto è cruciale per evitare trattamenti discriminatori tra classi di crediti dello stesso rango. Sul punto, si veda S. Patti, La suddivisione in classi e il trattamento dei chirografari nel concordato, in Studi sull'insolvenza, 2). Ciò significa che i crediti tributari/contributivi chirografari vanno sempre trattati in misura percentualmente almeno pari a quell'altro credito chirografario di cui il piano preveda il miglior trattamento, senza che questo possa sopravanzarli nemmeno se, secondo l'ordinaria graduazione, sarebbe di rango/grado superiore ad essi.

Il punto cruciale è che l'art. 84, comma 6, c.c.i.i., per il concordato in continuità, applica la RPR solamente alla distribuzione del surplus concordatario, mentre per il valore di liquidazione impone il rispetto dell'APR. Al contrario, l'art. 88, comma 1, secondo periodo, sembrerebbe consentire l'applicazione della RPR per i crediti fiscali/contributivi su tutte le risorse attive (quindi anche sul valore di liquidazione) in un concordato liquidatorio, e potenzialmente anche sul valore di liquidazione in un concordato in continuità, indipendentemente dalla generazione di un surplus.

Questa differenza genera conseguenze paradossali: i crediti fiscali/contributivi potrebbero subire un trattamento meno favorevole (in quanto soggetti all'APR sul valore di liquidazione) in un concordato in continuità che genera surplus, rispetto a un concordato liquidatorio, dove potrebbero beneficiare della RPR sull'intero valore di liquidazione. È un'antinomia che non può essere considerata meramente apparente.

Inoltre, va osservato che la regola fissata dall'art. 88, comma 4, ai fini del giudizio di omologa mediante cram down specificamente per i crediti fiscali-previdenziali (tramite richiamo all'art. 112, comma 2), è identica a quella dell'art. 84, comma 6. Non avrebbe senso una regola di trattamento diversa per l'omologa in generale rispetto all'omologa forzosa. Tuttavia, ciò non risolve il problema fondamentale: quale norma prevale nel concordato in continuità per il trattamento dei crediti fiscali/contributivi, l'art. 88, comma 1 (che sembra applicare la RPR a tutte le risorse) o l'art. 84, comma 6 (che applica l'APR sul valore di liquidazione e la RPR solo sul surplus)?

Prospettive e ruolo della giurisprudenza

Preso atto di tale conflitto antinomico reale, che rende incerto il regime applicabile a crediti identici in contesti concordatari diversi, non è possibile fornire una soluzione interpretativa univoca. Come in ogni analogo caso di conflitto antinomico tra norme equiordinate e sincroniche, non esiste un criterio ermeneutico più attendibile degli altri per dirimerlo; sarà la giurisprudenza a dettare, con le sue pronunce, l’unica via dirimente.

In concreto, per superare questa impasse, potrebbe risultare utile non tanto un criterio ermeneutico, quanto piuttosto il ricorso a una regola utilitaristica e di buon senso.

Considerato che, sia nel caso del concordato liquidatorio che in quello del concordato in continuità, potrebbe invariabilmente risultare interesse del debitore (nell’incertezza che di norma sussiste sul voto che verrà espresso dai creditori) non differenziare affatto il trattamento riservato alle classi di creditori chirografari, prevedere per tutte la medesima percentuale di soddisfo permetterebbe di rispettare al contempo sia il divieto di trattamento migliore di una delle classi di pari rango/grado (previsto per il concordato in continuità), sia la necessità di trattare i crediti fiscali/contributivi in modo non dissimile dalla classe meglio trattata (nel caso del concordato liquidatorio). Tale approccio pragmatico potrebbe, in attesa di un chiarimento giurisprudenziale o di un ulteriore intervento legislativo, fornire una via alquanto sicura per la redazione dei piani concordatari.

Bibliografia Essenziale

• Amorosino S., La graduazione dei crediti nella crisi d’impresa, Milano, 2022.
• Andreani G. & Tubelli A., Cram down fiscale e concordato in continuità: un rapporto complicato. Nota a Trib. Ancona 29 aprile 2024, in Fall. 2024.
• Bonelli A, La destinazione del valore eccedente quello di liquidazione nel concordato in continuità, in Giur. Comm., 2023, 4, 456 ss.
• De Sensi V., Il trattamento del debito fiscale nella crisi d’impresa, Padova, 2023.
• Di Majo G. F., Il “cram down” nel nuovo Codice della crisi, in Dir. Fall. 2020, 1 ss.
• Di Paolo C., Antinomie normative nel Codice della crisi: il caso del cram down fiscale, in Riv. Dir. Fall. 2024, 2, 87 ss.
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• Lamanna F., Il cram down dei crediti fiscali e contributivi nel concordato in continuità: approfondimenti normativi e applicativi e controversie dottrinali, in IUS Crisi d’impresa (ius.giuffrefl.it) – ilfallimentarista., 2025.
• Maugeri F., Cram down fiscale ante Codice della crisi e regola della priorità relativa: le Sezioni Unite sdoganano l’applicazione. Commento a Cass. Civ., Sez. I, Ord. 26 maggio 2022, n. 17552, in Dirittodellacrisi.it, 2022.
• Nibbi A., Il principio di priorità relativa e l’ultrattività dei privilegi nella crisi, Torino, 2023.
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• Zanichelli V., Un breve appunto sulla transazione fiscale nel concordato preventivo (in attesa del correttivo ter), in ilcaso.it, 21 ottobre 2024.