I crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo omologato nel caso di successiva apertura del fallimento non beneficiano della prededuzione

Massima

In tema di concordato preventivo in continuità aziendale, i crediti sorti dopo la chiusura della procedura ai sensi dell'art. 181 l. fall. e durante la fase di esecuzione del concordato medesimo non beneficiano, nella procedura fallimentare successivamente aperta, della prededucibilità c.d. “in funzione”, di cui all'art. 111, comma 2, l. fall., come ridelineata da Cass., sez. un., n. 42093/2021.

Il caso

Con ricorso in cassazione l'Agenzia delle Entrate ha impugnato il decreto con il quale il Tribunale di Modena ha rigettato l'opposizione ai sensi dell'art. 98 l. fall. avverso il provvedimento del giudice delegato che aveva ammesso al passivo fallimentare il credito (relativo a ritenute non versate, iva e imposta di registro), riconoscendo tuttavia la prededuzione, invocata ex art. 111 l. fall., soltanto per quelli maturati tra la data di deposito della domanda di concordato prenotativa ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. e la data di omologazione del concordato in continuità aziendale, e non anche per i crediti maturati durante la fase di esecuzione della procedura concordataria omologata.

In particolare, i giudici di primo grado modenesi hanno motivato la propria decisione - in contrasto con il prevalente orientamento dei giudici di legittimità - sul presupposto che il riconoscimento della prededuzione per tutti i crediti maturati durante la fase di esecuzione del concordato preventivo determinerebbe paradossalmente il depauperamento dell'attivo distribuibile nel caso di successivo fallimento della società in concordato, con conseguente pregiudizio dei creditori, privati, in pendenza della esecuzione del concordato preventivo, di una effettiva protezione da parte degli organi della procedura contro le scelte dell'imprenditore “tornato in bonis” per effetto della chiusura del concordato ai sensi dell'art. 181 l. fall.

La S.C., alla luce del recente approdo sul tema da parte delle Sezioni Unite con la sentenza 31 dicembre 2021, n. 42093, ha ritenuto necessaria la revisione dei precedenti favorevoli al riconoscimento della prededuzione dei crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo in continuità aziendale ed ha quindi rigettato il ricorso, con compensazione integrale delle spese.

La questione e le soluzioni giuridiche

La sentenza in esame consente di affrontare il tema della prededucibilità dei crediti sorti in funzione ed in occasione della procedura di concordato preventivo e di soffermarsi sulla sorte di quelli maturati post omologa della procedura concordataria in caso di successiva dichiarazione di fallimento (apertura della liquidazione giudiziale secondo il CCII).

I giudici di legittimità, preliminarmente, ricordano le tre forme di prededuzione contemplate dal secondo comma dell'art. 111 l. fall. – quella attribuita da una specifica disposizione legislativa, quella spettante ai crediti sorti “in occasione” di una procedura concorsuale e quella attribuibile ai crediti sorti “in funzione” di una procedura concorsuale – facendo presente che per le Sezioni Unite, nella sopra richiamata sentenza n. 42093/2021, «la nozione unificante i tre titoli di prededuzione è la strumentalità agli scopi della procedura».

Tanto premesso, la S.C. esclude relativamente ai crediti oggetto della controversia sia la prededuzione ex lege, sia quella attribuita ai crediti sorti “in occasione” di una procedura concorsuale, dal momento che il concordato preventivo «si chiude con il decreto di omologazione» (art. 181 l. fall., riproposto dall'art. 113 CCII in base al quale «la procedura di concordato preventivo si chiude con la sentenza di omologazione ai sensi dell'articolo 48»). Al riguardo, viene richiamata la suddetta sentenza 42093/2021 nella quale le Sezioni Unite, dopo aver ribadito l'autonomia del parametro dell'occasionalità rispetto a quello della funzionalità, hanno evidenziato che il paradigma dell'insorgenza del credito “in occasione” della procedura si declina non soltanto sotto il profilo cronologico, ma anche «per l'imputazione del rispettivo titolo all'attività degli organi della procedura stessa»; con la conseguenza che solo gli impegni assunti direttamente dagli organi della procedura assurgono a costi che possono gravare sulla medesima, in quanto intrinsecamente sostenibili in vista delle sue finalità concorsuali (conformi Cass. 9 maggio 2023, n. 12332 e Cass. 30 ottobre 2023, n. 29999).

Con riferimento alla prededucibilità dei crediti “in funzione”, i giudici di legittimità ricordano come tale categoria sia stata ridisegnata con la suddetta sentenza n. 42093/2023 delle Sezioni Unite, in maniera tale da non potersi concepire se non come legata ad un'attività prodromica (o al più coeva) all'accesso e allo svolgimento della procedura – mai alla fase successiva alla sua chiusura – nell'ottica di una funzionalità strettamente orientata alla procedura medesima, piuttosto che all'attività imprenditoriale del soggetto che vi accede. In tale sentenza è infatti specificato che «la funzionalità può dirsi sussistente, allora, quando l'attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l'instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l'intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore; ciò ne permette l'assimilazione ad una nozione di costo esterno sostenibile al pari di quelli prodotti dalle attività interne degli organi concorsuali, se e quando potranno operare».

La S.C. si sofferma anche sul tema della consecuzione tra la procedura concordataria e quella fallimentare, osservando che la consecutio - qualora la questione riguardi la prededuzione e dunque in assenza di una norma più specifica - non si limita a postulare l'identità dell'elemento oggettivo sul quale sono fondate le procedure in sequenza, ma esige che tra le stesse non vi sia discontinuità anche organizzativa, non potendosi trascurare che «il rischio di devalorizzazione della stessa consistenza della massa attiva appare anzi crescere all'incremento di crediti prededuttivi che non trovino corrispettivo in altrettante addizioni patrimoniali».

In tale ottica, osserva la S.C., è lo stesso difetto di legittimazione dei creditori "nuovi" (per crediti sorti successivamente all'omologa) a chiedere la risoluzione o l'annullamento del concordato, ai sensi dell'art. 186 l. fall., a testimoniare la loro estraneità ad una procedura (concordato preventivo) che si è chiusa, ex art. 186 l. fall., con l'omologazione, sicché sarebbe paradossale che essi beneficiassero di una "precedenza", rispetto ai creditori concordatari che hanno approvato o subito la ristrutturazione, sacrificando i loro diritti di credito, originata dalla consecuzione tra una procedura, cui tuttavia sono estranei, e il successivo fallimento. Da questo punto di vista, la tutela apprestata dall'ordinamento attraverso l'esenzione da revocatoria ex art. 67, comma 3, lett. e), l. fall. – volta a preservare da ripetizione il pagamento effettuato in loro favore dall'imprenditore tornato in bonis, in attuazione del piano concordatario – appare congrua e sistematicamente coerente, mentre risulterebbe ultronea la loro “antergazione prededuttiva”.

In considerazione di quanto sopra, i giudici di legittimità hanno enunciato il principio di diritto in base al quale «in tema di concordato preventivo in continuità aziendale, i crediti sorti dopo la chiusura della procedura ai sensi dell'art. 181 L.Fall. e durante la fase di esecuzione del concordato medesimo non beneficiano, nella procedura fallimentare successivamente aperta, della prededucibilità c.d. "in funzione", di cui all'art. 111, comma 2, L.Fall., come ridelineata da Cass. Sez. U, n. 42093 del 2021», concludendo per il rigetto del ricorso.

Osservazioni

L'art. 111, comma 2, l. fall., come noto, considera prededucibili i crediti qualificati da una specifica disposizione di legge ed i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali.

In virtù di tale disposizione, pertanto, la prededuzione è riconosciuta, oltre che nelle fattispecie tassativamente previste dalla legge fallimentare, anche per i crediti sorti durante la procedura e per quelli in funzione della stessa, cioè per i crediti sorti antecedentemente alla procedura concorsuale strumentali alle finalità della medesima. La disposizione in esame detta, quindi, un precetto di carattere generale che, al fine di favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, introduce un'eccezione al principio della par condicio creditorum, estendendo, in caso di fallimento, la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali (Cass. 8 aprile 2013, n. 8533, secondo cui l'art. 111, comma 2, l. fall., intenderebbe prevedere la prededucibilità per tutti i crediti sorti in funzione di procedure concorsuali, senza distinzioni tra tipologie di crediti).

Venendo al tradizionale tema del trattamento dei crediti maturati nel corso del concordato preventivo nell'ambito del successivo fallimento (liquidazione giudiziale secondo il CCII), è noto che le questioni maggiormente controverse in dottrina e giurisprudenza hanno riguardato l'interpretazione dei criteri di formazione della prededuzione atipica. Al riguardo, è opportuno evidenziare, preliminarmente, che è consolidato il principio dell'alternatività ed autonomia tra i due criteri menzionati, dovendosi ritenere disgiuntiva la congiunzione “o” utilizzata dalla norma (v., ex multis, Cass. 5 marzo 2014, n. 5098).

Il primo dei due criteri (occasionalità) postula la coincidenza cronologica tra credito e procedura. Invero, dottrina e giurisprudenza si sono divise in merito alla necessità che l'elemento temporale sia integrato anche da un legame soggettivo e/o funzionale con la stessa. Si è discusso, in altri termini, se il credito, oltre a dover sorgere nel corso di una procedura aperta, debba anche essere riconducibile all'attività degli organi della stessa o, comunque, utile agli scopi perseguiti da quest'ultima. A ben vedere, il dettato normativo, privo com'è di ogni riferimento alla necessità di verifiche o autorizzazioni (preventive e successive) degli organi della procedura concordataria, sembrerebbe escluderne la necessità. Tuttavia, la giurisprudenza di merito ha avallato quest'ultima interpretazione, attualmente prevalente, fondando le proprie motivazioni sulla preoccupazione che possano beneficiare di un trattamento privilegiato crediti relativi a prestazioni prive di utilità, se non addirittura dannose per i creditori (F. Cocito, La prededuzione dei crediti sorti nel concordato preventivo: limiti e criteri per il riconoscimento di un trattamento preferenziale ai professionisti, in Il Fallimento, 2014, 926).

Un ulteriore argomento oggetto di dibattito in relazione al criterio cronologico attiene all'individuazione del dies a quo per la decorrenza del lasso temporale nel quale possa ravvisarsi il requisito dell'occasionalità. Si è discusso, cioè, se debba ritenersi rilevante, al fine di decidere l'insorgenza del credito “in occasione” della procedura, la data del deposito del ricorso per la domanda di concordato ex art. 161 l. fall., oppure, in alternativa, quella del deposito del decreto di ammissione alla procedura ex art. 163 l. fall. Sul punto, è da ritenere condivisibile individuare nella data di pubblicazione nel registro delle imprese del deposito del ricorso l'inizio della procedura ai fini del requisito dell'occasionalità, a prescindere dal fatto che il ricorso contenga anche il piano e la proposta, considerato il generico riferimento letterale all'art. 161 l. fall.

Il criterio della funzionalità assume invece un significato di tipo teleologico, in base al quale è possibile riconoscere il beneficio della prededucibilità a crediti sorti per attività prestate in funzione di una procedura concorsuale. L'assenza di ogni legame temporale con la procedura ha comunque indotto gli interpreti a ritenere che il criterio potesse essere applicato anche a crediti per prestazioni effettuate in data anteriore all'inizio della stessa. In particolare, il criterio in esame non può risolversi nella semplice attinenza di un credito rispetto ad una procedura concorsuale, ma va ancorato al requisito della utilità per la medesima, da intendersi come necessaria strumentalità rispetto alla procedura e come rispondenza al suo scopo ed all'interesse della massa dei creditori, giustificandosi soltanto in questa ipotesi il particolare beneficio della prededuzione (per Cass. 10 gennaio 2017, n. 280, il carattere alternativo dei criteri di occasionalità e funzionalità (cronologico e teleologico) «non consente, peraltro, l'estensione della prededucibilità a qualsiasi obbligazione caratterizzata da un sia pur labile collegamento con la procedura concorsuale, dovendosi in ogni caso accertare il vantaggio arrecato alla massa dei creditori». In senso conforme, Cass. 9 settembre 2016, n. 17911; Cass. 15 aprile 2016, n. 7579; Cass. 18 dicembre 2015, n. 25589).

I due parametri della occasionalità e della funzionalità hanno dato origine a diverse pronunce dei giudici di legittimità, fino a quando, in esito ad un conflitto interpretativo interno alla Prima Sezione, con ordinanza 23 aprile 2021, n. 10885 le questioni sono state rimesse al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, che si è pronunciata con la più volte citata sentenza 31 dicembre 2021, n. 42093 (in Fall., 2022, 356-365 con commento di G.B. Nardecchia, La prededuzione secondo le Sezioni Unite, 365-375. Sul tema, v. anche F. Casa, La “quadratura del cerchio”; note minime su una sentenza importante (Cass., Sez. Un., 31 dicembre 2021, n. 42093), in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 24 gennaio 2022).

In linea generale, le Sezioni Unite hanno chiarito in maniera definitiva che senza ammissione non ci può essere prededuzione ai sensi dell'art. 111, comma 2, l. fall., demandando al giudice di merito qualsiasi valutazione sulla funzionalità della prestazione, anteriore o successiva al deposito della domanda ex art. 161, comma 6, l. fall., sempre che l'imprenditore venga ammesso alla procedura ai sensi dell'art. 163 l. fall. L'esclusione della prededuzione senza ammissione non genera, però, alcun automatismo al contrario, quando l'ammissione ci sia, dal momento che andrà sempre valutata la funzionalità della prestazione professionale, nel senso che la stessa deve appalesarsi così da contribuire «con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa».

In particolare, secondo le Sezioni Unite il parametro della funzionalità «esprime un'attitudine di vantaggio per il ceto creditorio, compendiato nella stessa procedura concorsuale in cui esso è organizzato, così attenendo a crediti maturati in capo a terzi, per prestazioni svolte anche prima dell'inizio della procedura e perciò al di fuori di un diretto controllo dei relativi organi ma comunque in una relazione di inerenza necessaria allo scopo dell'iniziativa, più che al risultato; essa appare più appropriata ad ospitare la fattispecie di causa, poiché l'atto originante il credito risulta essere stato espletato proprio in vista del concordato o del suo successo».

La pronuncia delle Sezioni Unite si riflette altresì sul rapporto tra prededuzione ed esenzione da revocatoria, con particolare riferimento a quella prevista dal terzo comma, lett. g), dell'art. 67 l. fall. - in base alla quale sono sottratti all'azione revocatoria «i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali e di concordato preventivo» - la cui ratio, al pari dell'art. 111, comma 2, l. fall., è quella di favorire il ricorso al concordato preventivo quale strumento di regolazione della crisi volto alla conservazione dei valori aziendali (v., per tutte, Cass. 9 gennaio 2020, n. 220; Cass. 16 maggio 2018, n. 12017). Sul punto, le Sezioni Unite hanno evidenziato la “limitata simmetria” tra la funzionalità di cui all'art. 111, comma 2, l. fall. e la strumentalità di cui all'art. 67, comma 3, lett. g), privilegiando un'interpretazione restrittiva di quest'ultima disposizione che, a tutela della garanzia patrimoniale dei creditori anteriori, limiti l'ambito di applicazione dell'esenzione ai soli atti espressamente previsti dal piano e quindi sottoposti all'approvazione dei creditori.

«Nel nuovo cono visuale aperto dalle Sezioni unite del 2021», osservano i giudici di legittimità nella pronuncia che si commenta, deve apprezzarsi come sistematicamente incoerente che la prededuzione dei crediti sorti per effetto di finanziamenti (strumenti essenziali per la riuscita di una ristrutturazione) debba essere attribuita dalla legge, mentre per altre operazioni, anche di minore o dubbia rilevanza nell'economia concordataria, possa risultare sufficiente il presupposto di integrare atti "in esecuzione" del concordato.

Allo stesso modo, conclude la S.C., non pare più conciliabile con quel concetto di "funzionalità procedurale" che i crediti dei terzi sorti durante la procedura concordataria possano beneficiare della prededuzione soltanto in forza di una specifica disposizione di legge (l'art. 161, comma 7, l. fall.), mentre quelli sorti successivamente alla chiusura della procedura, e solo in quanto in esecuzione della medesima, possano beneficiare della prededuzione in assenza di previsioni di legge, salvo, appunto, l'art. 182-quater, comma 1, l. fall., che tuttavia riguarda esclusivamente i finanziamenti, “ad ulteriore riprova che quel perimetro tracciato dalla legge – in un ambito di indubbia eccezionalità rispetto al principio generale della par condicio creditorum – non possa essere dilatato in via interpretativa”.

Alla luce della prededucibilità “in funzione” come ricostruita dalle Sezioni Unite, i giudici di legittimità hanno quindi ritenuto che i crediti sorti successivamente alla chiusura della procedura concordataria ai sensi dell'art. 181 l. fall. e durante la fase di esecuzione del concordato, non beneficiano della prededuzione nella procedura fallimentare successivamente aperta.

I principi sanciti nella più volte menzionata sentenza n. 42093/2021, richiamati nella pronuncia della Cassazione oggetto di commento, sono in linea con le soluzioni adottate dal codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, nel quale la prededuzione è enunciata all'art. 6, collocato tra i principi generali del CCII, nella Sezione II riservata al principio di economicità delle procedure (per un approfondimento si rinvia a F. Pani, La prededuzione prima e dopo il codice della crisi, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 19 agosto 2022).

Ai sensi dell'art. 6 CCII la prededuzione è riconosciuta, oltre ai crediti espressamente qualificati in questo modo dalla legge, a:

a) i crediti inerenti a spese e compensi per le prestazioni rese nell'esercizio delle funzioni rientranti nella competenza dell'organismo di composizione della crisi da sovraindebitamento;

b) i crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti o del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione e per la richiesta delle misure protettive, nei limiti del 75% del credito accertato e sempre che gli accordi o il piano siano omologati;

c) i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda, nei limiti del 75% del credito accertato e sempre che la procedura sia aperta ai sensi dell'art. 47 CCII;

d) i crediti legalmente sorti, durante la procedura di liquidazione giudiziale o controllata oppure successivamente alla domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell'insolvenza, per la gestione del patrimonio del debitore e la continuazione dell'esercizio dell'impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi o dal debitore per il buon esito dello strumento.

Il codice della crisi, pertanto, «àncora la prededuzione all'apertura della procedura concordataria o all'omologazione degli accordi di ristrutturazione, facendo conseguire la preferenza processuale al credito a condizione che l'instaurazione della concorsualità, per iniziativa volontaria, si protragga sino ad un provvedimento giudiziale positivo che confermerebbe l'adeguatezza delle prestazioni ingaggiate dal debitore rispetto alla specifica procedura concorsuale e stabilizzerebbe gli stessi effetti concorsuali, solo iniziati con la domanda introduttiva» (così I.L. Nocera, SS.UU.: credito del professionista prededucibile solo se la proposta concordataria era ammissibile, in altalex.com, 13 gennaio 2022).

Dalla lettura del citato art. 6 CCII emerge la soppressione della “prededuzione funzionale” generica, ovvero di quelle prededuzioni che, ai sensi del secondo comma dell'art. 111 l. fall., si possono formare prima dell'apertura della procedura concorsuale. A ben vedere, la prededuzione dei crediti “in funzione” è stata collocata nel CCII nel ristretto ambito di disposizioni dedicate ai professionisti, nel senso che soltanto a quest'ultimi, pur con limitazioni e condizioni, è attribuita la preferenza per crediti inerenti a prestazioni professionali svolte prima dell'apertura della procedura (sul tema, G.B. Nardecchia, La prededuzione dei professionisti nel concordato preventivo, in Fall., 2020, 175 ss.; V. Zanichelli, Prededuzione dei crediti tra interpretazioni attuali (incerte) e possibili soluzioni future, in Fall., 2020, 559).

La “prededuzione funzionale” trova, inoltre, un ulteriore spazio con riferimento ai finanziamenti “ponte” ripristinati nell'art. 99, comma 5, CCII.

Sul punto, è stato osservato che il legislatore ha eliminato la funzionalità anticipata ma non anche la funzionalità interna alla procedura, come testimoniato dalla locuzione (attributiva della prededuzione) secondo la quale la preferenza spetta «ai crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa» (M. Fabiani, La prededuzione nel Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza, in dirittodellacrisi.it, 27 aprile 2023).

In tale scenario, pertanto, non pare esserci spazio per la prededucibilità “in funzione” dei crediti sorti dopo la chiusura del concordato preventivo per effetto dell'omologa ex art. 181. l. fall. (art. 113 CCII) e durante la fase di esecuzione della procedura concordataria nel caso di successiva apertura del fallimento (liquidazione giudiziale secondo il CCII). Ciò in quanto si creerebbe una ingiusta disparità tra i creditori “nuovi”, per crediti sorti post omologa (così definiti dalla sentenza della Cassazione in commento) – per i quali non è contemplata la prededuzione in esecuzione della procedura stessa, salvo la fattispecie di cui all'art. 182-quater, comma 1, l. fall. in tema di finanziamenti – ed i creditori concordatari che, a differenza dei primi (creditori “nuovi”), hanno approvato o subito la ristrutturazione, sacrificando in tal modo i loro diritti di credito.