Ritiro, da parte del giudice nazionale, della domanda di pronuncia pregiudiziale già rimessa alla Corte di giustizia UE

La Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all'Adunanza Plenaria alcune questioni in materia di ‘vincolo di partecipazione', emerse nell'ambito di un contenzioso relativo a una procedura aperta di affidamento in appalto, indetta da Consip s.p.a., centrale di committenza pubblica nazionale. A causa delle dimensioni e del valore economico dell'appalto, Consip ha ripartito la procedura in 34 lotti, secondo un criterio territoriale, ai sensi dell'art. 51, comma 1e 2, del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs n. 50/2016, abrogato), per cui le stazioni appaltanti, per  favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, avrebbero suddiviso le gare in lotti, indicando, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, le modalità di formulazione delle offerte, e ha previsto che ciascun concorrente potesse presentare offerta per il massimo di 13 lotti e del 40% del valore complessivo della gara. In sede di chiarimenti, la Consip ha poi precisato che l'applicazione dei predetti 2 limiti sarebbe avvenuta per ogni singolo offerente, senza estendere la verifica a eventuali rapporti di partecipazioni societarie con altri ex art. 2359 c.c.

La società seconda classificata nelle gare relative a 2 dei 34 lotti ha impugnato le aggiudicazioni lamentando che l'aggiudicataria sarebbe dovuta essere esclusa per violazione del limite di partecipazione, essendo parte di un gruppo societario, facente capo alla holding  le cui controllate hanno partecipato alla procedura di affidamento per 32 dei 34 lotti totali, per il  valore complessivo di oltre il 99% del totale, elusione dell'art. 51, commi 2 e 3, d.lgs. 50/2016 e del vincolo di partecipazione fissato dal bando di gara.

L'Adunanza Plenaria, dopo aver disposto la riunione dei due gli appelli, ha sospeso il giudizio ed ha rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE, alcune questioni pregiudiziali (C-869/24).

Successivamente, la Consip s.p.a. con istanza ha rappresentato di aver escluso la società aggiudicataria dai procedimenti relativi ad alcuni lotti, per violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/ 2016, e di aver annullato le aggiudicazioni per i due lotti oggetto del giudizio da cui ha avuto origine il rinvio pregiudiziale, disponendo tali aggiudicazioni nei confronti della società appellante. Il ricorso proposto avverso l'esclusione della società aggiudicataria dai due lotti è stato respinto dal T.A.R. Lazio con sentenza confermata dal Consiglio di Stato. La Consip, visto l'annullamento dell'aggiudicazione e della successiva aggiudicazione in favore della società appellante, ha evidenziato la conseguente cessazione della materia del contendere con la piena realizzazione dell'interesse sostanziale dell'appellante, sotteso ai rispettivi appelli. Quindi, la Consip ha chiesto All'Adunanza Plenaria ha presentato un istanza di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale, rappresentando, altresì, che la decisione delle questioni pregiudiziali rimesse dall'Adunanza Plenaria alla Corte di Giustizia dell'Unione europea non sarebbe più rilevante ai fini della definizione del giudizio a quo, perché la cessata materia del contendere, che influisce sul procedimento pregiudiziale pendente innanzi alla Corte di Giustizia, renderebbe superflua la risoluzione del dubbio interpretativo sollevato dal giudice nazionale. Pertanto, a istanza, Consip

In via preliminare l'Adunanza Plenaria ha rilevato che, la sospensione del giudizio, disposta in seguito al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE, non impedisce al giudice di pronunciarsi sulla ‘istanza di ritiro', poiché esso non costituisce un “atto del procedimento” sospeso, ma attiene al procedimento incidentale di pronuncia pregiudiziale avviato con l'ordinanza di rimessione e costituisce atto di impulso all'esercizio di un potere officioso del giudice, anche se il giudizio è stato sospeso. L'art. 100, comma 1, del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia e il par. 24 delle “Raccomandazioni all'attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale (2019/C 380/01) - in G.U.C.E. 8 novembre 2019), precisano che la funzione della Corte in un procedimento pregiudiziale è contribuire all'effettiva amministrazione della giustizia negli Stati membri e non di formulare pareri consultivi su questioni generali o ipotetiche. Atteso che il procedimento pregiudiziale presuppone la pendenza di una controversia dinanzi al giudice del rinvio, quest'ultimo deve notiziare la Corte su qualsiasi “incidente processuale” ovvero, qualsiasi rinuncia agli atti, composizione amichevole della controversia o altro incidente che comporti l'estinzione del procedimento principale e influisca sul procedimento pregiudiziale.

L'Adunza Plenaria ha ritenuto che la suddetta previsione possa applicarsi al giudizio di specie, nel quale è stato dedotto, senza contestazione, che è venuto meno l'interesse alla decisione dei giudizi di appello, posto che la società seconda classificata nella gara relativa ai due lotti per i quali aveva impugnato i provvedimenti di aggiudicazione, è divenuta, dopo la sospensione del giudizio, aggiudicataria di entrambi i lotti per effetto dell'esclusione dell'aggiudicataria dalla gara.

In definitiva, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha ritenuto la sussistenza dei presupposti per accogliere l'istanza di Consip S.p.a. di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE, formulata con ordinanza della stessa Adunanza, precisando che spetta alle parti proporre una nuova istanza di fissazione dell'udienza per la prosecuzione del giudizio, ai sensi dell'art. 80 c.p.a. dinanzi alla Sezione, alla quale ha rimesso la definizione della controversia.