Profili di ammissibilità della cessione d’azienda

Col primo motivo di gravame, parte appellante si duole dell'errore che il giudice di primo grado avrebbe commesso nel respingere la censura con cui aveva dedotto la pacifica subentrabilità nel contratto di affidamento in caso di fenomeni di successione aziendale, come previsto dall'art. 106, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 (e, adesso, dall'art. 120, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023).

Del resto, sarebbe principio pacifico in giurisprudenza quello che ammette il subentro di altro soggetto nella posizione del contraente pubblico in caso di cessione d'azienda, purché la cessione sia comunicata alla stazione appaltante e questa abbia verificato l'idoneità soggettiva del subentrante.

Per tali ragioni, il subentro contrattuale conseguente alla cessione d'azienda esulerebbe dal divieto di cessione del contratto stabilito dall'art. 28 dello stesso.

Del resto, la cessione del ramo d'azienda costituirebbe una procedura normalmente ammessa dalla Regione Abruzzo, sia tra aziende private, sia tra aziende pubbliche, sia tra aziende pubbliche e private, e d'altra parte la stessa Gaspari Sergio è divenuta titolare del contratto per effetto di una cessione aziendale.

In tale contesto, il trasferimento di ramo d'azienda costituirebbe nient'altro che una delle possibili forme di ristrutturazione cui si riferisce il citato art. 106 d.lgs. n. 50 del 2016, né sarebbe dato comprendere per quali ragioni le dette cessioni d'azienda sarebbero da trattare diversamente rispetto ad operazioni straordinarie di fusione o scissione.

Allo stesso modo, alcun effetto elusivo avrebbe nella specie la cessione d'azienda intervenuta, considerato che il cd. “vincolo artigianale” riguardava qui esclusivamente l'opificio, non ricompreso nel perimetro aziendale che la Gaspari Lines intendeva acquisire, vincolo d'altra parte ormai non più esistente.

Ciò in un contesto in cui rimaneva comunque in capo alla Regione la prerogativa di verificare il possesso dei requisiti in capo alla Gaspari Lines quale cessionaria dell'azienda.

A voler seguire l'interpretazione accolta dal Tar, la clausola contrattuale in rilievo sarebbe del resto nulla per contrarietà agli artt. 106 d.lgs. n. 50 del 2016 e 41 Cost., ponendo un limite ingiustificato alla libertà d'iniziativa economica del gestore del servizio.

2.1. Il motivo è fondato va accolto, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1.1. Occorre premettere che, a fronte dell'istanza presentata dalla Gaspari Lines in ordine al richiesto assenso alla cessione dell'azienda, la Regione disponeva il rigetto motivando specificamente sul fatto che “l'art. 28 [del contratto di servizio, in cui la Gaspari Sergio sarebbe appunto subentrata al momento del perfezionamento della vendita del ramo, in conformità con la D.G.R. n. 150 del 24 marzo 2023, a tal fine richiamata nel provvedimento] prevede espressamente il divieto di cessione a terzi del contratto, a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma, a pena di nullità”.

Assunto dunque quale presupposto della fattispecie il subentro della Gaspari Sergio nel contratto di servizio (presupposto sostanziale imprescindibile, questo, affinché potesse anche solo prospettarsi una questione di successiva cessione aziendale, a fronte di un rapporto di pubblico affidamento) la ragione fondante il diniego dimora nella previsione di cui all'art. 28 del contratto di servizio, a tenore della quale “E' vietata, a pena di nullità, la cessione del contratto e dei servizi oggetto del presente affidamento a qualsiasi titolo e in qualsiasi forma, parziale e/o temporanea”.

Il che non vale tuttavia a sorreggere, sic et simpliciter, la conclusione raggiunta dall'amministrazione, la cui motivazione risulta dunque inadeguata.

Quella richiamata, a ben vedere, coincide con una clausola espressiva di un principio generale, qual è quello della immodificabilità soggettiva del rapporto contrattuale pubblico (su cui cfr. l'art. 106, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, e oggi l'art. 119, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023), e segnatamente che pone il divieto di cessione del contratto in senso proprio (su cui cfr., in generale, gli artt. 1406 ss. Cod. civ.), ancorché attuata in qualunque forma.

Ma la stessa clausola non vale di per sé a incidere sul (distinto) istituto della cessione d'azienda (che solo in via consequenziale implica il trasferimento dei relativi contratti: cfr., in generale, il regime generale di cui all'art. 2558 Cod. civ.), che trova specifica emersione nel diritto dei contratti pubblici all'art. 175, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 per le concessioni, e all'art. 106, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 per gli appalti (fatto espressamente salvo, infatti, dall'art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; cfr., oggi, l'art. 120, comma 1, lett. d) - fatto salvo dall'art. 119, comma 1 - e l'art. 189, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023), e già negli artt. 72, par. 1, lett. d), dir. n. 2014/24/UE, art. 89, par. 1, lett. d), dir. n. 2014/25/UE e art. 43 dir. n. 2014/23/UE, espressivi di principi di carattere generale.

In tale prospettiva, in termini generali la successione del contratto di affidamento pubblico in conseguenza di cessione d'azienda non è di per sé preclusa in ogni circostanza, essendo anzi ben ammessa nel caso in cui «al concessionario iniziale succeda, in via universale o particolare, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del presente codice, fatta salva l'autorizzazione del concedente, ove richiesta sulla base della regolamentazione di settore» (art. 175, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016, cit., in materia di concessioni, e oggi il corrispondente art. 189, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023, che parimenti ammette il subentro contrattuale quando «al concessionario iniziale succeda, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione della direttiva 2014/23/UE»).

Al riguardo, di recente anche l'Anac si è soffermata sull'interpretazione del corrispondente art. 120 d.lgs. n. 36 del 2023, relativo ai contratti d'appalto, ponendo in evidenza come ben possano rientrare nell'ipotesi di legittima successione contrattuale le fattispecie di cessione d'azienda e di ramo d'azienda, s'intende al ricorrere dei presupposti previsti dalla norma (fra cui anche l'assenza di una finalità elusiva dell'applicazione del diritto dei contratti pubblici, e in ciò contemperando anche col principio di cd. “rotazione”), che compete all'amministrazione verificare e apprezzare (cfr. Anac, Comunicato dell'8 novembre 2023; cfr., per fattispecie relativa a cessione d'azienda in periodo anteriore all'esercizio della prelazione nel quadro di procedura di project financing, con subentro del cessionario nel possesso dei requisiti, Cons. Stato, V, 3 agosto 2023, n, 7499).

Ciò significa che, pur rimanendo in capo all'amministrazione la competenza di valutare, caso per caso, la riconducibilità della fattispecie alle (ammesse) ipotesi di subentro contrattuale conseguente a cessione d'azienda, nonché l'assenza di impedimenti al riguardo, non sussiste una preclusione od impedimento preventivo alla cessione dell'azienda cui il contratto fa capo, né appunto al subentro in quest'ultimo in conseguenza della detta cessione aziendale.

Per questo, la clausola contrattuale invocata va interpretata - peraltro in termini coerenti col suo tenore letterale, riferito alle ipotesi di “cessione di contratto” - nel senso di non precludere in radice la cessione dell'azienda cui il contratto fa capo e il conseguente subentro nello stesso.

Di qui - e a prescindere da profili inerenti alla consistenza e configurazione di un potere dell'amministrazione di conoscere ex ante la questione della cessione d'azienda in funzione del subentro nell'affidamento - l'illegittimità di un provvedimento di diniego che, al contrario, motivi il rigetto dell'istanza in (esclusiva) ragione di tale clausola, non correttamente interpretata; ciò impregiudicato, si ribadisce, quanto di competenza dell'amministrazione nel valutare la fattispecie (segnatamente, in ordine all'affidamento in relazione all'eventuale cessione d'azienda), salvi i vincoli nascenti dalla presente decisione.

Per tali ragioni, il motivo va dunque accolto, con annullamento del provvedimento gravato nei termini e per i motivi suesposti, e con conseguente assorbimento del secondo motivo d'appello.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l'appello va accolto nei termini che precedono e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado e annullato il provvedimento amministrativo gravato, come suesposto.