La costruzione del quadro economico di gara e i limiti all’autonomia contrattuale

Massima

È illegittima la clausola del capitolato che impone all'operatore economico, a pena di esclusione, di rinunciare preventivamente a qualsiasi pretesa economica o tutela giurisdizionale in caso di risoluzione del contratto per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria. Tale clausola, trasfusa nel contratto, contrasta con gli artt. 14,37,122 e 123 del d.lgs. 36/2023, con i principi di equilibrio di bilancio (art. 81 Cost.), buon andamento (art. 97 Cost.) e con il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), risultando pertanto nulla ex art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023.

Nell'ambito del controllo preventivo di legittimità avente ad oggetto il Decreto n.38 del 2.4.2025  con cui il Direttore del Museo e Real Bosco di Capodimonte approvava il contratto di affidamento del servizio di pulizia del complesso museale e delle relative pertinenze, il Magistrato istruttore formulava diversi rilievi: dalla mancata inclusione dell'intervento nella programmazione triennale ex art. 37 d.lgs. 36/2023, alla presenza di clausole del capitolato suscettibili di incidere sul regime di partecipazione e sull'esecuzione del contratto (limitazioni al subappalto, cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle tassative del Codice, modalità di utilizzo del soccorso istruttorio).

Particolare attenzione veniva riservata all'art. 4 del capitolato (trasfuso nell'art. 8 del contratto), che imponeva agli operatori economici la dichiarazione di essere consapevoli che la disponibilità di bilancio fosse garantita solo per l'annualità 2024 e che, per le successive annualità 2025-2027, l'erogazione dei fondi fosse subordinata all'approvazione dei bilanci. La clausola stabiliva, inoltre, che in caso di mancanza di risorse si sarebbe proceduto alla risoluzione del contratto, senza che l'affidatario potesse vantare pretese nei confronti della stazione appaltante e con preventiva rinuncia ad ogni azione giudiziaria.

L'Amministrazione, nelle controdeduzioni, sosteneva che la dichiarazione non avesse natura escludente e che fosse stata inserita unicamente per rendere edotti gli operatori della condizione di dipendenza dalle approvazioni annuali di bilancio, configurando un'eventuale risoluzione come esercizio legittimo dei poteri previsti dagli artt. 122 e 123 d.lgs. 36/2023.

La Corte, tuttavia, ritenendo la clausola lesiva di principi costituzionali e della disciplina inderogabile dei contratti pubblici, ne ha sancito la illegittimità, valutazione dirimente per l'esito del controllo, conclusosi con la ricusazione del visto e della conseguente registrazione del decreto in oggetto.

La delibera in commento assume grande interesse nell'evolvendo panorama giurisprudenziale sui contratti pubblici atteso che, pur in linea con le più recenti tendenze ermeneutiche, chiarisce in modo limpido la stretta connessione tra l'esigenza di una corretta costruzione del quadro economico di gara e la responsabilità della Stazione appaltante in ipotesi di risoluzione del contratto per mancanza di copertura finanziaria.

Difatti, la Corte muove dalla valorizzazione dei principi contenuti nel nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) che impone la programmazione triennale e la preventiva individuazione delle risorse necessarie (artt. 14 e 37), sicché l'affidamento di un servizio non può essere subordinato, di anno in anno, all'approvazione del bilancio, pena la violazione del principio di certezza e sostenibilità della spesa.

Precipitato logico di una tale considerazione è l'illegittimità di qualsivoglia clausola contrattuale che trasfonda la responsabilità della mancata o scorretta programmazione finanziaria sull'operatore economico aggiudicatario dell'appalto.

Tuttavia, la delibera in oggetto si apprezza non solo per le conclusioni, armoniche con le più recenti decisioni del Consiglio di Stato, secondo cui l'assenza di programmazione rende illegittima la procedura di gara (Cons. St., n. 5161/2021), bensì soprattutto per l'iter argomentativo seguito che, nell'enucleare i diversi profili di illegittimità di una clausola di tal fatta, cristallizza i limiti inderogabili tracciati dal nuovo Codice dei contratti pubblici all'autonomia negoziale della P.A.

In primo luogo, infatti, la Corte rileva la nullità della clausola di rinuncia preventiva a qualsivoglia pretesa nei confronti della Stazione Appaltante recedente per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria, recepita nel contratto, in quanto essa introduce un requisito di partecipazione alla gara atipico, in spregio al principio generale di tassatività delle cause di esclusione previsto dall'art.10 del D.lgs.n.36/2023.

In secondo luogo, il Collegio ravvisa un insanabile contrasto con gli artt.122 e 123 del D.lgs. n.36/2023 che disciplinano in modo inderogabile le conseguenze economiche del recesso o della risoluzione nonché la chiara violazione del principio di difesa giurisdizionale e del buon andamento della P.A. sanciti a livello costituzionale dagli artt.24 e 97.

Infine, il Collegio stigmatizza il descritto modus operandi della Stazione appaltante rilevandone l'effetto negativo sull'assetto concorrenziale della gara, posto che, indipendentemente dall'accertamento ex post della nullità della clausola escludente, la scarsa tutela assicurata agli operatori economici ben ha potuto dissuadere questi ultimi dal parteciparvi.

A ben vedere, i limiti all'autonomia negoziale valorizzati dalla Corte costituiscono chiara applicazione dei principi fondamentali sanciti espressamente dal nuovo Codice dei contratti pubblici e della loro reciproca interconnessione, tale per cui la violazione di uno si riverbera inevitabilmente sugli altri.

Invero, una clausola di tal fatta contrasta chiaramente con i principi di buona fede e tutela dell'affidamento, sanciti dall'art.5.

L'esito inevitabile di una lex specialis difforme dalle garanzie normative è l'effetto anticoncorrenziale e, pertanto, la lesione con il principio, di derivazione eurounitario, dell'accesso al mercato, disposto dall'art.3 che, a sua volta, richiama “i principi  di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.

Nondimeno, il Collegio sottolinea come  l'introduzione della clausola de qua in un contratto di appalto mini al principio della fiducia reciproca intercorrente tra la Stazione appaltante e l'operatore economico, cristallizzato nell'art.2 del nuovo Codice, in linea con quanto, in tempi recentissimi, affermato dal Consiglio di Stato (Cons. St., n. 7571/2024) secondo cui l'Ente committente è tenuto a verificare preventivamente la disponibilità delle risorse finanziarie necessarie alla esecuzione del contratto di talchè l'intervento pubblico conduca, nel modo più rispondente possibile all'interesse collettivo e nel rispetto delle regole di correttezza e trasparenza dell'azione amministrativa, al risultato prefissato.

Il principio del risultato, dunque, coerentemente con la collocazione primaria che il legislatore ha voluto riconoscergli all'art.1, diviene il faro ermeneutico di qualsivoglia disposizione contrattuale e, nel contempo, obiettivo cui si può pervenire soltanto garantendo il rispetto degli altri principi: la buona fede, l'affidamento, la fiducia e l'accesso al mercato.

Il Collegio, dunque, si pone in linea con una giurisprudenza evolutiva che tende a leggere l'autonomia contrattuale della P.A. come rigidamente limitata dalle regole di contabilità pubblica e dai principi costituzionali e che valorizza i principi generali del nuovo Codice quali indefettibili filtri per la valutazione della legittimità dell'azione amministrativa.

Ne è derivato, quale conseguenza necessaria, il divieto per l'Amministrazione di trasferire sull'appaltatore i rischi derivanti dalla mancata programmazione o dalla carenza di fondi e la piena responsabilità della Stazione appaltante che, così facendo, abbia agito in violazione dei principi informatori della materia dei contratti pubblici.

Il Collegio ricusa il visto e la conseguente registrazione del Decreto del Direttore del Museo e del Real Bosco di Capodimonte n. 38 del 2 aprile 2025.