Valore di liquidazione: la cessione dell’azienda in esercizio e il “pregiudizio per i creditori”

Al tribunale di Torino viene chiesto di pronunciare sentenza di omologazione trasversale di un concordato preventivo in continuità, ai sensi dell'art. 112, comma 2, c.c.i.i., non essendo stata raggiunta la maggioranza prevista dall'art. 109, comma 5, c.c.i.i.

In primo luogo, i giudici torinesi, in linea con «il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il Tribunale, al momento dell'omologa, è chiamato innanzi tutto a reiterare il vaglio di ammissibilità già compiuto al momento dell'apertura della procedura, anche alla luce degli accertamenti effettuati dal Commissario giudiziale ai sensi degli artt. 105 e 106 CCII», verificano la sussistenza dei presupposti elencati al comma 1 dell'art. 112 c.c.i.i., ovvero: regolarità della procedura, ammissibilità della proposta, corretta formazione delle classi, parità di trattamento dei creditori all'interno di ciascuna classe.

Appurata la compresenza di tutti i suddetti presupposti di ammissibilità, il Tribunale procede con il controllo delle condizioni previste dal comma 2 dell'art. 112 c.c.i.i., che alla lett. a) richiede che «il valore di liquidazione, come definito dall'articolo 87, comma 1, lettera c), [sia] distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione». La definizione contenuta all'art. 87, comma 1, lett. c) individua il valore di liquidazione come «il valore realizzabile, in sede di liquidazione giudiziale, dalla liquidazione dei beni e dei diritti, comprensivo dell'eventuale maggior valore economico realizzabile nella medesima sede dalla cessione dell'azienda in esercizio nonché delle ragionevoli prospettive di realizzo delle azioni esperibili, al netto delle spese».

La società ricorrente, a tal proposito, indica le ragioni di fatto che, a suo dire, escludono la possibilità di un esercizio provvisorio strumentale alla cessione dell'azienda in esercizio in caso di liquidazione giudiziale. Per fare ciò, richiama l'art. 211 c.c.i.i.(«Esercizio dell'impresa del debitore»), ai sensi del quale l'esercizio provvisorio viene autorizzato dal tribunale «purché la prosecuzione non arrechi pregiudizio ai creditori». Secondo la società ricorrente, tale condizione va letta nel senso che debba essere «escluso ex ante ogni pregiudizio per i creditori per effetto dell'esercizio provvisorio».

Sicché, a detta della ricorrente, non potendosi escludere ex ante ogni pregiudizio per i creditori per effetto dell'esercizio provvisorio, quest'ultimo non sarebbe una strada percorribile in caso di liquidazione giudiziale, e il valore di liquidazione non dovrebbe dunque tenere conto «dell'eventuale maggior valore economico realizzabile nella medesima sede dalla cessione dell'azienda in esercizio».

Su tale profilo si sofferma la pronuncia in discorso. A parere dei giudici, per i quali l'argomento usato dalla società è solo in parte persuasivo, «la prosecuzione dell'attività comporta naturalmente l'assunzione di un rischio d'impresa; pertanto, la pretesa di escludere ex ante e – a quanto è dato comprendere – con certezza l'esistenza di possibili pregiudizi per i creditori potrebbe restringere in modo ingiustificato le condizioni di legge» e rendere ipoteticamente sempre impercorribile la strada dell'esercizio provvisorio. D'altra parte, prosegue la pronuncia, nemmeno la scelta della «cessazione ex abrupto di un'impresa “avviata”» è immune da rischi, comportando «un sicuro pregiudizio per il ceto creditorio conseguente alla dispersione di avviamento, know-how aziendale, ricerca & sviluppo, altri valori immateriali».

Secondo i giudici, che richiamano l'elaborazione giurisprudenziale relativa all'art. 104 l. fall., per valutare l'assenza di pregiudizio dei creditori nell'esercizio provvisorio occorre operare un bilanciamento tra la possibilità di conservare l'avviamento aziendale e la funzionalità del complesso produttivo, che normalmente consentono la cessione a condizioni economiche notevolmente migliori rispetto alla liquidazione atomistica dei beni, con il corrispettivo rischio di incrementare l'esposizione debitoria tramite la creazione di nuova prededuzione, non coperta dai ricavi della gestione operativa. Ciò, considerando anche le diverse “tecniche” che il curatore ha a disposizione per il contenimento del rischio.

E «l'offerta di un concorrente, benché funzionale al piano concordatario, è significativo indice di appetibilità dell'azienda in esercizio, anche nell'ambito di uno scenario liquidatorio, forse per corrispettivi inferiori rispetto a quelli realizzabili in una continuità indiretta, ma pur sempre migliori di quelli rivenienti dalla liquidazione dei beni (atomistica o in blocco); pertanto, lo scenario della vendita dell'azienda in esercizio non dovrebbe essere tralasciato nella stima del valore di liquidazione ex art. 87 lett. c)». E il maggior valore da tale vendita ricavabile – in luogo del valore realizzabile dalla liquidazione dei beni (atomistica o in blocco) – richiede la congiunta verifica delle seguenti condizioni:

«a) L'impresa è attiva alla data della domanda di concordato. La precisazione è quasi ovvia, ma l'art. 84 co. 2 CCII considera nel tipo normativo della continuità anche “la ripresa di attività da parte di soggetto diverso dal debitore”. Il valore dell'impresa inattiva (dovuto al residuo avviamento, alla titolarità di marchi o brevetti ecc.) non è esposto al rischio della cessazione ex abrupto dell'attività come conseguenza dell'apertura della liquidazione giudiziale. Pertanto, non vi dovrebbe essere differenza di principio tra valore assunto ai fini del concordato e valore di liquidazione.

b) La prosecuzione dell'attività è ragionevolmente possibile, poiché l'impresa è in grado di coprire il fabbisogno finanziario derivante dalla continuità, cioè i costi operativi che sorgono durante la prosecuzione dell'attività (retribuzioni e contributi per il personale, utenze, canoni di locazione o noleggio ecc. in primis), tramite la generazione di cassa derivante dalla gestione operativa o disponibilità finanziarie.

c) La prosecuzione dell'attività non arreca pregiudizio ai creditori, poiché l'impresa ha un margine operativo lordo (MOL) positivo o è in grado di contenere il MOL negativo in misura tale da non disperdere il “maggior valore” implicito nella continuità».

Nel caso di specie, risultando carente la condizione della ragionevole possibilità di proseguire l'attività, «il Tribunale non ha motivo di disconoscere l'argomentazione della Società proponente, condivisa dal Commissario, né per rivedere la determinazione del valore di liquidazione».