In house providing e ricorso al mercato: due modelli “tendezialmente” alternativi

La questione oggetto del giudizio. Il giudizio ha ad oggetto l'impugnazione dei provvedimenti comunali di affidamento in concessione di un servizio tramite in house providing, ai sensi dell'art. 7 del d.lgs. n. 36/2023. La ricorrente, concessionaria uscente, propone un unico articolato motivo di ricorso, adducendo l'illegittimità degli atti oggetto di gravame per l'omessa esplicazione dei vantaggi del modello prescelto rispetto al ricorso al modulo ordinario dell'evidenza pubblica. La norma richiamata imporrebbe infatti, nella prospettazione attorea, un onere di motivazione rafforzata – nella specie non assolto dal Comune - in ordine sia all'impossibilità e/o alla diseconomicità dell'apertura al mercato concorrenziale, sia ai vantaggi che deriverebbero, sul piano economico e della performance, dall'espletamento del servizio da parte del soggetto affidatario in house.

Il ragionamento del Collegio. Nel respingere il ricorso, i giudici affermano che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l'affidamento in house deve essere oggi considerato un modello alternativo a quello dell'evidenza pubblica. Il nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, si discosta dalla previgente disciplina, che imponeva espressamente alle stazioni appaltanti di motivare le ragioni del mancato ricorso al mercato. Tale alternatività, tuttavia, non è assoluta, ma soltanto “tendenziale”: la scelta per l'auto-organizzazione richiede pur sempre una motivazione (sebbene non più rafforzata), diversamente da quanto previsto in caso di esternalizzazione. A differenza di quanto accadeva in passato, oggi non è però più necessario dimostrare il “fallimento del mercato”. La nuova disciplina prevede, infatti, due livelli di motivazione, in base all'oggetto del contratto: per i servizi pubblici locali (rivolti all'utenza) è necessario dar conto dei vantaggi a favore della collettività in termini di qualità e universalità del servizio, risparmio di tempo e impiego delle risorse; per i servizi strumentali all'amministrazione (come quello che viene in rilievo nel caso di specie) è invece sufficiente una motivazione più snella, che evidenzi i vantaggi in termini di economicità, celerità e perseguimento degli interessi strategici, anche sulla base di parametri di confronto oggettivi e predeterminati.

Conclusioni. Il Collegio evidenzia come dalla norma richiamata sia ricavabile un obiettivo di semplificazione rispetto alla previgente disciplina, che prevedeva un onere di motivazione rafforzata fondato sulla natura eccezionale e derogatoria dell'in house. I principi di libera amministrazione e di auto-organizzazione amministrativa determinano - come precisato anche dalla relazione allegata allo schema definitivo del nuovo codice - un maggiore allineamento del diritto nazionale all'ordinamento dell'Unione, che pone l'autoproduzione e l'esternalizzazione su un piano di tendenziale parità, così superando l'opzione fortemente restrittiva recata dal d.lgs. n. 50/2016. La motivazione della scelta comunale di procedere, nella specie, all'affidamento in house del servizio in discussione deve pertanto ritenersi adeguata a quanto richiesto dall'art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023.