Sub-affidamento a lavoratori autonomi di prestazioni secondarie del contratto e differenze con il subappalto

Il caso: la tesi del ricorrente. Nell'ambito di una gara per l'affidamento per la gestione e il controllo di servizi di cura per soggetti non autosufficienti e per la fruizione di altri interventi di inclusione sociale, il concorrente secondo classificato impugnava l'aggiudicazione disposta in favore di altro operatore sollevando una serie di censure.

Tre le altre, il ricorrente lamentava la violazione dell'art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, eccependo la inadeguatezza e l'irrealizzabilità dell'offerta presentata dall'aggiudicatario.

Ciò in ragione della scelta di avvalersi per l'esecuzione della commessa di lavoratori autonomi, stante la violazione della normativa in materia di subappalto di cui all'articolo 119 del d.lgs. n. 36/2023.

In altre parole, il ricorrente ha lamentato la violazione del divieto al ricorso al subappalto di lavori autonomi relativo ad una parte del servizio “centrale” e principale rispetto all'oggetto dell'appalto.

Sempre secondo il ricorrente, infatti, tale richiesta di subappalto e/o di sub-affidamento non si riferirebbe a servizi accessori e secondari.

Le considerazioni e le conclusioni del TAR. A giudizio del Collegio l'aggiudicataria ha sub-affidato a lavoratori autonomi una quota dell'appalto riferita a servizi di attività che possono essere qualificate come secondarie, accessorie e consequenziali a quelle principali.

Più nel dettaglio, le attività oggetto di sub-affidamento si riferiscono ad attività di “gestione” e di “controllo” di quelle principali.

In tale prospettiva, quindi, a giudizio del Collegio non si è determinata alcuna violazione dell'articolo 119, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.

Le prestazioni affidate ai lavoratori autonomi attengono, infatti, ad attività accessorie e specialistiche e non comportano l'integrale esternalizzazione del servizio o l'esecuzione prevalente della prestazione principale oggetto del contratto, unici elementi che l'attuale disciplina censura secondo le più recenti indicazioni di matrice europea.

Nel caso di specie, quindi, non si è verificata alcuna illiceità di ricorso al subappalto posto che l'aggiudicataria non ha esternalizzato la totalità delle prestazioni oggetto dell'appalto ma si è limitata a sub-affidare a lavoratori autonomi limitati segmenti dell'attività complessivamente considerata e che non costituiscono la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente né integrano contratti ad alta intensità di manodopera.

 Trattasi, in conclusione, di prestazioni da ascrivere alla categoria indicata al comma n. 3 dell'art. 119 c.c.p. a mente del quale «Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi: … l'affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi».

Tale forma di sub-affidamento necessita, peraltro, della sola comunicazione alla stazione appaltante.

In conclusione, la censura è stata ritenuta infondata ed il ricorso, scrutinati anche gli ulteriori motivi, è stato respinto.