Operazioni straordinarie transfrontaliere e nuovi soggetti: società di persone, enti non societari, società in crisi

Operazioni armonizzate e non armonizzate

L'ambito di applicazione del d.lgs. n. 19/2023 (da ora, il “Decreto”), disciplina italiana di recepimento della Dir. (UE) 2017/1132, modificata dalla Dir. (UE) 2019/2121, in materia di operazioni straordinarie transfrontaliere, è distinto a seconda della natura e della disciplina applicabile ai soggetti coinvolti (art. 2, comma 1, del Decreto).

Le operazioni sono armonizzate (art. 2, comma 1, lett. a)-b), del Decreto) se attuate tra società stabilite in Italia e in un diverso Stato membro, tutte soggette alla disciplina di cui alla suddetta Direttiva, riguardante le società di capitali elencate nell'Allegato II alla Dir. (UE) 2017/1132, (cd. operazioni ad armonizzazione obbligatoria – art. 2, comma 1, lett. a), del Decreto). Diversamente, le operazioni sono non armonizzate, (art. 2, comma 1, lett. c)-d), del Decreto) se almeno un soggetto coinvolto non è sottoposto alla disciplina di recepimento di cui sopra.

La distinzione ha rilievo centrale. Solo la prima tipologia di operazioni, attuata in conformità al Decreto, soddisfa ex ante la condizione disposta dall'art. 25, comma 3, l. n. 218/1995, in modo tale da dispensare l'interprete, in primis il notaio, dal vaglio di ogni disciplina nazionale applicabile ai soggetti partecipanti e risultanti dall'operazione (art. 3, comma 2, del Decreto). Infatti, il vaglio di conformità dell'operazione ai diversi ordinamenti è ripartito tra ogni autorità competente al rilascio del certificato preliminare, con riferimento al rispetto della propria legge nazionale, e, nella fase conclusiva, è rimesso all'autorità competente al rilascio dell'attestazione di legalità, che accerta il soddisfacimento di tutte le condizioni e formalità rilevanti nello Stato di destinazione (in entrambi i casi, per la legge italiana, il notaio, ex art. 5, comma 1, del Decreto). Diversamente, nelle operazioni non armonizzate tale ripartizione di competenze non opera e, di conseguenza, l'art. 3, comma 2, del Decreto non è applicabile. Il notaio, dunque, è chiamato a svolgere in concreto il controllo richiesto dall'art. 25, comma 3, l. n. 218/1995.

Le operazioni che coinvolgono società di persone

Un'operazione transfrontaliera che coinvolge società di persone è armonizzata ove la fattispecie sia inquadrabile nell'art. 2, comma 1, lett. b), del Decreto (cd. operazione ad armonizzazione volontaria). Nello specifico, è necessario che ogni ordinamento estenda il proprio ambito di applicazione alle operazioni in esame. Qualora, invece, anche una sola delle leggi applicabili alle società partecipanti o risultanti dall'operazione non estenda la medesima disciplina alle operazioni che coinvolgono società di persone, l'operazione non è armonizzata e ricade sotto il disposto dell'art. 2, comma 1, lett. c), del Decreto.

La distinzione è determinata dalle scelte degli altri legislatori nazionali. Ad esempio, ai fini dell'applicabilità della disciplina armonizzata, per il legislatore italiano è indifferente la nazionalità della società di persone, che può essere italiana o straniera, partecipante o risultante. Diversamente, alcuni legislatori europei hanno preferito limitare detta estensione alle sole ipotesi in cui la società di persone sia retta dalla propria legge nazionale (ad esempio, i legislatori belga e tedesco). In ogni caso, la quasi totalità degli Stati membri ha disposto l'applicazione della propria disciplina di recepimento alle sole società di capitali, in conformità alla Dir. (UE) 2017/1132; di conseguenza le operazioni transfrontaliere che interessano questi ultimi ordinamenti e che coinvolgono società di persone non sono armonizzate.

Dunque, nelle operazioni non armonizzate il notaio italiano non può avvalersi di alcun atto proveniente da autorità straniere che valga ad esonerarlo dal controllo di conformità dell'operazione all'ordinamento straniero, come disposto dall'art. 4, commi 4 e 4-bis, del Decreto. Dall'altro lato, questi è tenuto al rilascio del certificato preliminare e/o dell'attestato di legalità (a seconda che la società italiana sia partecipante o risultante o entrambe), atti che, a differenza delle operazioni armonizzate, hanno rilievo prevalentemente interno, non destinati per loro natura alle autorità di altri Stati membri.

In queste operazioni, il notaio italiano, ai fini del rilascio del certificato e dell'attestato, non solo svolge gli ordinari controlli richiesti dagli artt. 13, 29, 33 e 47 del Decreto ma, in aggiunta, è tenuto ad accertare la conformità dell'operazione a ogni ordinamento interessato. Tale accertamento, che l'art. 4, comma 4, lett. c), del Decreto vuole sia compiuto «sempre», può essere cristallizzato nel certificato preliminare, che nelle operazioni “in uscita” rappresenta l'ultimo momento di contatto dell'operazione con l'ordinamento italiano, e nell'attestazione di legalità, che segna il momento conclusivo delle operazioni “in entrata”. La necessità di rispettare in concreto il disposto dell'art. 25, comma 3, L. 218/1995 può, inoltre, determinare alcune modifiche procedimentali, conseguenti all'obbligo di conformarsi alla disciplina dell'ordinamento straniero. Nello specifico, tale obbligo riguarda le norme straniere ad applicazione esterna, che pretendono di applicarsi anche a soggetti estranei all'ordinamento in questione (ad esempio, le norme che prescrivono comportamenti comuni, come la redazione di documenti comuni, o le norme che disciplinano le condizioni di efficacia dell'operazione, come l'art. 2504-ter c.c., per l'ordinamento italiano).

Inoltre, il procedimento delle operazioni transfrontaliere di società di persone italiane (armonizzate o non armonizzate) subisce alcune deroghe rispetto alla disciplina ordinaria, enunciate dall'art. 4, comma 1, lett. a), b) e c), del Decreto, applicabili alle sole società di persone e non ad altre eventuali società di capitali italiane partecipanti, come si evince dal primo alinea dell'art. 4, comma 1, modificato dal decreto correttivo.

In primo luogo, la lett. a) dispone la riduzione a quindici giorni dei termini indicati dagli artt. 20 e 23 del Decreto, relativi alla pubblicazione del progetto e al deposito delle relazione degli amministratori e degli esperti nonché degli atti previsti dall'art. 2501-septies c.c. Allo stesso modo, la lett. b) dispone l'abbreviazione a trenta giorni del termine di opposizione dei creditori e, in aggiunta, prevede una modifica della sequenza procedimentale, posto che detto termine abbreviato decorre dalla data di iscrizione della decisione nel registro delle imprese e non dalla data di iscrizione del progetto.

La lett. c) dispone la disapplicazione degli artt. 16, 39 e 50 del Decreto, volti a garantire la continuità del regime di partecipazione dei lavoratori nella società risultante italiana. É dubbio che la norma in esame possa applicarsi alle operazioni soggette ad armonizzazione volontaria, considerato che l'ordinamento straniero potrebbe pretendere l'applicazione della suddetta disciplina, in ragione della Dir. (UE) 2017/1132 – e allora, in mancanza, l'operazione non potrebbe dirsi conforme ex ante all'ordinamento straniero, ai sensi dell'art. 3, comma 2, del Decreto. Nelle operazioni non armonizzate la disapplicazione può operare. Ove, però, l'ordinamento straniero imponga la continuità del regime di partecipazione dei lavoratori, l'art. 25, comma 3, L. 218/1995 richiede di garantire il rispetto della disciplina straniera anche in tale ambito, pena la non conformità dell'operazione a tale ordinamento.

Le operazioni che coinvolgono enti non societari

Le operazioni transfrontaliere di enti non societari (definiti dall'art. 1, lett. e), del Decreto) ricadono sub art. 2, comma 1, lett. d), del Decreto e sono sempre non armonizzate. Dunque, per le operazioni in esame vale quanto sopra esposto in Materia di operazioni di società di persone circa la diversa disciplina del certificato preliminare e dell'attestazione di legalità, nonché in merito alle deroghe nel procedimento dettate dall'art. 4, comma 1, del Decreto.

Tuttavia, la disciplina dettata dal Decreto si applica nei limiti della compatibilità, e l'individuazione della disciplina applicabile alle operazioni che coinvolgono enti richiede un maggior sforzo interpretativo. La formulazione della norma non è chiara, in quanto manca un termine di rinvio con il quale effettuare il giudizio di compatibilità. Sembra che il legislatore abbia inteso far riferimento alla natura, e quindi alla disciplina propria degli enti non societari. In particolare, il riferimento è alla normativa nazionale (e a quella straniera, ove applicabile ai sensi dell'art. 25, comma 3, L. 218/1995) in materia di operazioni straordinarie di enti e, ove il Decreto detti norme incompatibili, deve darsi prevalenza alla normativa ad esso estranea.

Anzitutto, l'operazione transfrontaliera può avere natura eterogenea. Rilevano, in questo caso, gli artt. 2500-septies e -octies c.c.  e si ritiene preferibile applicare i più elevati quorum ivi disposti in luogo della disposizione di portata generale di cui all'art. 24 del Decreto. Qualora una fondazione italiana partecipi all'operazione, inoltre, il potere di disporre l'operazione spetta all'autorità governativa su proposta dell'organo competente (art. 2500-octies, comma 4, c.c.), di talché è escluso l'intervento del notaio, salvo che si ritenga comunque necessario il rilascio del certificato preliminare all'esito del procedimento amministrativo.

Il diritto di opposizione dei creditori si può ritenere soggetto alla disciplina dettata dal Decreto (e quindi dal combinato disposto dell'art. 4, comma 1, lett. b) e degli artt. 10 o 28, a seconda dell'operazione) e non dall'art. 2500-novies c.c. La prima non sembra incompatibile con la norma codicistica, considerata l'identità di ratio. Il diritto di opposizione nelle trasformazioni eterogenee e nelle operazioni transfrontaliere (il discorso vale anche per le operazioni omogenee, di cui in seguito), infatti, è attribuito non tanto in ragione di un eventuale pregiudizio arrecato ai creditori, considerato che il diritto è attribuito anche nelle ipotesi in cui l'operazione produca l'effetto di assoggettare il patrimonio a garanzia del credito ad un regime di maggior tutela per gli interessi creditori, ma in quanto l'operazione determina il mutamento del regime giuridico del patrimonio suddetto.

Nelle operazioni omogenee (quindi tra enti), la disciplina di riferimento è quella dettata dall'art. 42-bis c.c., che a sua volta opera alcuni rinvii alla disciplina dettata in materia di operazioni straordinarie societarie.

In primo luogo, al mancato rinvio all'art. 2500-octies c.c. consegue che l'operazione riguardante una fondazione italiana debba essere attuata mediante il ricorso al ministero notarile e per mezzo di un atto di autonomia privata, in forma pubblica, soggetto al procedimento di cui all'art. 2 d.p.r. n. 361/2000 o, in caso di ente del Terzo settore, all'art. 22 d.lgs. n. 117/2017. È applicabile, dunque, la disciplina in materia di certificato preliminare e attestazione di legalità, di cui all'art. 4 del Decreto. In secondo luogo, l'organo della fondazione competente a decidere sull'operazione disciplina l'attribuzione dei diritti di partecipazione nell'ente risultante, qualora abbia struttura associativa e l'atto costitutivo della fondazione nulla disponga.

Nelle operazioni omogenee i quorum sono disciplinati dall'art. 24 del Decreto e, nelle operazioni in uscita, non si ritiene necessaria la redazione dei documenti previsti dall'art. 42-bis c.c. (situazione patrimoniale con elenco dei creditori, relazione di stima del patrimonio), ove non richiesti dal Decreto né dall'ordinamento straniero, posto che la suddetta documentazione è necessaria ai fini dei controlli richiesti per l'iscrizione dell'ente al registro delle persone giuridiche o degli enti del terzo settore. All'opposto, la disciplina suddetta è applicabile nelle operazioni in entrata. In tali operazioni, inoltre, non vi è neppure spazio per un rapporto di cambio e, di conseguenza, per i documenti ad esso strettamente correlati (come la relazione degli esperti).

Il regime pubblicitario nelle operazioni relative agli enti non societari è disciplinato in modo diverso rispetto alle operazioni nazionali. Fino al rilascio del certificato preliminare, l'iscrizione degli atti nel registro delle imprese costituisce l'adempimento pubblicitario esclusivo anche per gli enti, in deroga all'art. 42-bis c.c. e all'art. 48, comma 2, d.lgs. n. 117/2017 (art. 4, comma 5, del Decreto). La pubblicità degli atti conclusivi dell'operazione, invece, deve essere effettuata presso ogni registro in cui l'ente sia iscritto o debba iscriversi. Si noti, però, che la decisione di trasformazione “in uscita” dell'ente è preferibile sia iscritta contestualmente in ogni registro presso cui l'ente sia eventualmente iscritto, considerato che il notaio, al rilascio del certificato preliminare, deve accertare l'esito positivo del procedimento di cui al d.p.r. n. 361/2000, ove applicabile.

Le operazioni transfrontaliere e la crisi d'impresa

Il Decreto si applica anche alle società soggette a procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza (art. 2, comma 3, del Decreto), nei limiti della compatibilità e salvo quanto espressamente disposto dal d.lgs. n. 14/2019 (anche “CCII”), che detta una disciplina specifica per le operazioni straordinarie “interne” di società in crisi. Tali operazioni sono armonizzate, salvo che uno degli altri Stati membri interessati abbia deciso di escludere dette operazioni dall'ambito di applicazione della propria disciplina, come consentito dalla Dir. (UE) 2017/1132 agli artt. 86-bis, 120 e 160-bis.

In particolare, alle società in concordato preventivo (la medesima disciplina vale per gli altri strumenti soggetti ad omologazione) si applicano gli artt. 120-bis e ss. CCII, secondo cui gli amministratori o liquidatori hanno competenza esclusiva nel decidere l'accesso allo strumento e nel determinare il contenuto di proposta e piano, con decisioni soggette a verbalizzazione notarile (art. 120-bis CCII). Quest'ultimo può prevedere il compimento di trasformazioni, fusioni e scissioni che possono, quindi, avere portata transfrontaliera.

Dunque, il piano di concordato, soggetto a pubblicità nel registro delle imprese, contiene il progetto dell'operazione e la peculiarità di tali operazioni consiste nella tendenziale mancanza di potestà deliberativa in capo ai soci. Infatti, la sentenza di omologazione tiene luogo delle deliberazioni di approvazione del progetto dell'operazione (art. 120-quinquies CCII). Nonostante ciò, si ritiene comunque dovuta la redazione e il deposito, preferibilmente contestuale al deposito del piano contenente il progetto, della documentazione a sostegno del progetto, tra cui le relazioni, adempimento che qui assume funzione prevalentemente informativa dei soci (che possono anche presentare proposte concorrenti), non propedeutica alla decisione.

L'art. 116 CCII, inoltre, dispone la sospensione del diritto di recesso dei soci e concentra l'esercizio del diritto di opposizione dei creditori di ogni società partecipante nel momento dell'opposizione all'omologazione. Quest'ultima previsione, però, opera per le sole società italiani partecipanti, poiché i creditori delle società straniere sono tutelati dai rispettivi ordinamenti.

Dopo la pubblicazione della sentenza di omologazione, cui segue l'iscrizione nel registro delle imprese, il notaio italiano provvede al rilascio del certificato preliminare e, ove la società risultante sia italiana, provvede al rilascio dell'attestazione di legalità, previa redazione dell'atto pubblico conclusivo dell'operazione.

È sempre possibile che la società in crisi anticipi l'attuazione dell'operazione rispetto alla sentenza di omologazione, munita dell'autorizzazione richiesta dall'art. 46 CCII per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, ovvero la esegua secondo un procedimento “indipendente” dalla procedura concorsuale, nel rispetto della disciplina ordinaria, la cui attuazione è subordinata all'omologazione del concordato.

Quanto alle società in insolvenza, l'apertura della liquidazione giudiziale è causa di scioglimento delle società di capitali, ex art. 2484, comma 1, n. 7-bis, c.c., e l'operazione è ammessa sino all'inizio della distribuzione dell'attivo (art. 3, comma 1, lett. a), del Decreto).

Circa la fattibilità concreta delle operazioni, non sembra ammissibile la trasformazione “in uscita”, ove la procedura appaia destinata alla dissoluzione del patrimonio. Invece, le fusioni e le scissioni transfrontaliere di società in liquidazione giudiziale sono ammesse in astratto, ma pongono diverse problematiche. In ogni caso, i soci non sono necessariamente esautorati della competenza decisionale (art. 264 CCII) e, inoltre, sembra preferibile che l'operazione sia attuata congiuntamente dai rappresentanti legali della società e dal curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, ex art. 132 CCII (cfr. MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2009, 109). In caso di incorporazione di società italiana in liquidazione giudiziale, la tutela dei soci di minoranza della società straniera in bonis è rimessa all'ordinamento straniero, e l'operazione è fattibile se la società straniera possa garantire la cessazione dell'insolvenza. Ove la società italiana sia in bonis, è necessario il consenso unanime dei soci di minoranza. In ogni caso l'operazione comporterebbe, nella maggior parte dei casi, l'incorporazione di un patrimonio di valore reale negativo, ed è dubbia in dottrina la fattibilità di fusioni e scissioni di tal genere, ove sia necessario determinare il rapporto di cambio. L'operazione è fattibile, con maggiore certezza, ove il rapporto di cambio sia irrilevante, come nelle fattispecie semplificate di cui all'art. 38 del Decreto.

Considerazioni conclusive

In conclusione, il d.lgs. n. 19/2023, applicabile (salvo rare eccezioni) ad ogni operazione che comporti il mutamento della legge applicabile a società e enti, ha istituito un “doppio binario” nella disciplina delle operazioni straordinarie transfrontaliere.

Solo nelle operazioni armonizzate il ruolo del notaio italiano è limitato all'accertamento del rispetto dell'ordinamento italiano, poiché tale controllo è integrato da quello svolto dalle autorità degli altri Stati membri, relativamente al rispetto di ciascun ordinamento interessato. Nelle operazioni non armonizzate, il notaio svolge un ruolo più gravoso, poiché la funzione di controllo di legalità ad egli rimessa si estende al vaglio di ogni legge applicabile ai soggetti interessati dall'operazione, ex art. 25, comma 3, L. 218/1995.

Mentre le operazioni di società di persone possono essere armonizzate o non armonizzate, a seconda delle scelte operate dai legislatori degli altri Stati membri, le operazioni di enti non societari sono sempre non armonizzate. In entrambi i casi, il procedimento beneficia di alcune deroghe, quali le riduzioni dei termini e la disapplicazione della normativa a tutela dei lavoratori. Inoltre, la disciplina delle operazioni di enti è integrata dalla legislazione di settore, con alcune ripercussioni in materia di quorum e di poteri dell'autorità amministrativa.

Il d.lgs. n. 19/2023 si applica anche alle operazioni di società in crisi, di regola armonizzate, nei limiti della compatibilità con le disposizioni dettate dal d.lgs. n. 14/2019. Il procedimento subisce alcune modifiche nell'ambito delle procedure concorsuali soggette ad omologazione del tribunale, caratterizzate dall'esautorazione dei poteri decisionali dei soci e dalla concentrazione nella sede dell'omologazione delle diverse fasi dell'operazione. Maggiori dubbi sussistono in caso di soggezione della società a liquidazione giudiziale, in ragione dei problemi di compatibilità tra la situazione d'insolvenza e la portata transfrontaliera dell'operazione.

Guida all'approfondimento

Per un approfondimento in merito all'interpretazione dell'art. 25, comma 3, L. 218/1995 e alle conseguenze sul procedimento dell'operazione derivanti dalla sua applicazione, v. BENEDETTELLI, Le fusioni transfrontaliere, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, Torino, 2007, 370 ss.

Sulle problematiche connesse al rapporto di cambio nelle fusioni e scissioni di società titolari di un patrimonio di valore effettivo negativo, v. RESCIO, Fusioni e scissioni negative, in RDS, 2018, 537 ss.