La forma ad probationem e l'onere della prova

Bisogna, innanzitutto, analizzare il disposto di cui all'art. 2721 c.c. che stabilisce il limite generale per la prova testimoniale dei contratti: "La prova per testimoni dei contratti non è ammessa quando il valore dell'oggetto eccede 2,58 euro.”

La norma prevede, tuttavia, un'apertura disponendo che "l'autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza".

La disciplina si completa, poi, con l'art. 2725 c.c., che stabilisce, per i contratti che richiedono forma scritta: "Quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente. La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta è richiesta sotto pena di nullità".

Sul punto la giurisprudenza ha chiarito che il divieto di ricorrere alla prova per testimoni non opera per il solo fatto che le parti abbiano volontariamente redatto per iscritto il contenuto dell'accordo, ma trova applicazione esclusivamente nei casi in cui la forma scritta sia richiesta dalla legge ad substantiam o ad probationem ovvero sia stata espressamente pattuita dalle parti come requisito di validità probatoria: “Se ogni contratto, pur non identificandosi con essa, pone in sé un problema di forma, ossia si accompagna all'uso di una tecnica per la manifestazione dell'accordo o per l'attuazione dello scambio, non per questo, vigendo il principio della libertà della forma, il ricorso allo scritto, implica l'assoggettamento ai limiti normativamente previsti per la prova testimoniale quando la forma scritta sia prevista a livello costitutivo o per fini probatori per legge o per accordo delle stesse parti.” (Cass. civ., sez. II, ord., 5 novembre 2024, n. 28470).

Nel caso esposto nel quesito, ove per un contratto sia prevista la forma scritta ai soli fini della prova, la prova testimoniale potrà essere ammessa ma con i limiti generali dell'art. 2721 c.c. e con le eccezioni previste dall'art. 2724 c.c come limitatamente richiamato dall'art. 2725 c.c., ma ove non esista un atto scritto non sarà più applicabile la detta eccezione.

La giurisprudenza ha chiarito che nei contratti per i quali la forma scritta è richiesta solo ad probationem, l'assenza dell'atto scritto non preclude automaticamente ogni forma di prova alternativa: “Solo per i contratti per i quali sia richiesta, per legge o per volontà delle parti, la forma scritta ad probationem ovvero ad substantiam, colui che intenda avvalersi del documento in giudizio ha, ove la sottoscrizione non sia stata autenticata al momento dell'apposizione né riconosciuta, ancorché tacitamente, dalla controparte, l'onere di avviare, pur senza formule sacramentali, il procedimento di verificazione, salvo che ne abbia previamente dedotto e dimostrato la perdita incolpevole dell'originale. Sicché ove le parti concludano un contratto a forma libera, incombe su chi ne invoca l'esistenza, validità ed efficacia, l'onere di dimostrare l'avvenuto perfezionamento del negozio, anche mediante presunzioni semplici, purché aventi i caratteri della gravità e precisione, nonché, qualora siano più d'una, della concordanza exart. 2729 c.c., la cui valenza probatoria deve essere valutata e adeguatamente motivata dal giudice del merito. (Nella specie, la S.C. ha rigettato il ricorso avverso la sentenza che aveva accertato la conclusione di un contratto di noleggio di materiali facendo ricorso ad elementi presuntivi, quali la mancata contestazione della fattura, l'intervenuto pagamento di un acconto e l'avvenuta messa a disposizione dei materiali, senza attribuire portata dirimente ad un fax posto a fondamento della pretesa creditoria la cui sottoscrizione era stata tempestivamente disconosciuta).” (Cass. civ., sez. II, ord., 5 gennaio 2024, n. 315).

Infatti, quando la forma scritta è espressamente richiesta ad probationem, l'art. 2725 c.c. stabilisce che la prova testimoniale è ammessa "soltanto nel caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente", riferendosi alla perdita senza colpa del documento.

Questo significa che, in assenza dell'atto scritto richiesto ad probationem, la prova testimoniale è generalmente preclusa, salvo che non si dimostri la perdita incolpevole del documento: “Il certificato di assicurazione attesta l'esistenza della garanzia assicurativa, ed obbliga l'assicuratore, per il periodo in essa indicato, unicamente nei confronti del terzo danneggiato. Nei rapporti tra le parti, il contratto di assicurazione deve, invece, essere provato - ai sensi dell'articolo 1888 del codice civile - attraverso la produzione in giudizio della polizza sottoscritta dalla società di assicurazione o da un suo agente munito di rappresentanza (Nel caso di specie, non avendo la compagnia assicuratrice fornito la prova di un titolo contrattuale idoneo a far sorgere l'obbligazione dedotta in giudizio, non essendo la documentazione prodotta, a prescindere da ogni questione sulla autenticità della sottoscrizione, idonea ad accertare l'intervenuto perfezionamento del negozio, il giudice adito ha respinto la domanda di condanna della convenuta al pagamento della somma pretesa a titolo di premio annuale del contratto di assicurazione asseritamente sottoscritto per la copertura dei rischi professionali derivanti dalla attività di medico chirurgo, e poi, secondo la prospettazione attorea, rinnovatosi, in forza di clausola contrattuale, in assenza di formale disdetta da parte della convenuta medesima).” (Tribunale Termini Imerese, 17/05/2022, n. 405).

Stante quanto sopra argomentato, quindi, a parere di chi scrive, il caso in cui non vi sia proprio un documento (diverso dal caso in cui questo vi sia stato ma sia andato perduto senza colpa) non potrà rientrare nell'eccezione, restando preclusa l'ammissione della prova per testi.